Решение Арбитражного суда Свердловской области от 19 июля 2010 г. N А60-23515/2010-С8 Суд привлек юридическое лицо к административной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности без лицензии, поскольку рассматриваемая деятельность ответчика не является деятельностью по проведению лотереи, не отвечает признакам лотереи и организована по принципу азартной игры, доказательств принятия обществом всех необходимых мер для соблюдения закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения нормативных требований не представлено (извлечение)

Решение Арбитражного суда Свердловской области
от 19 июля 2010 г. N А60-23515/2010-С8

Резолютивная часть решения объявлена 19 июля 2010 года

Полный текст решения изготовлен 19 июля 2010 года.

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи, при ведении протокола судебного заседания судьей рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 16 по Свердловской области (далее - МИФНС России N 16 по Свердловской области, заявитель) к обществу с ограниченной ответственностью "Аспект" (ИНН 66623052424, далее - ООО "Аспект", заинтересованное лицо) о привлечении к административной ответственности

при участии в судебном заседании

от заявителя: О.М. Дерябин, старший госналогинспектор, доверенность N 05-13/04871, предъявлено служебное удостоверение;

от заинтересованного лица: А.Ю. Шеркунов, представитель по доверенности от 13.07.2010, предъявлен паспорт.

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов составу суда не заявлено. Заявлений и ходатайств не поступило.

В судебном заседании 14.07.2010 объявлен перерыв до 16.07.2010 до 10-00 и перерыв до 19.07.2010 до 10-00 для представления заинтересованным лицом дополнительных доказательств. После перерыва заседание продолжено.

Заявитель просит привлечь ООО "Аспект" к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Заинтересованное лицо отзыв не представило, в судебном заседании требования не признало.

Рассмотрев материалы дела, суд установил:

21 мая 2010 года МИФНС России N 16 по Свердловской области, на основании поручения начальника налогового органа от 21.05.2010 N 5, проведена проверка деятельности ООО "Аспект" по вопросам соблюдения требований Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" в помещении "Интернет кафе", расположенном по адресу: Свердловская область, г. Нижний Тагил, ул. Захарова, 2.

В ходе проверки инспекцией сделан вывод, что общество осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, без специального разрешения.

По итогам проверки заявителем составлены протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 21.05.2010, протокол ареста вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения от 21.05.2010.

21.05.2010 инспекцией вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, по результатам которого 03.06.2010 в отношении ООО "Аспект" составлен протокол об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Материалы административного дела и соответствующее заявление направлены инспекцией в арбитражный суд для рассмотрения вопроса о привлечении юридического лица к административной ответственности.

Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), проанализировав нормы материального права, суд считает, что требования заявителя следует удовлетворить.

Согласно ст. 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. При этом азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (ст. 4 Закона РФ от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Статьей 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ установлено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается без ограничения срока действия и действует до момента ликвидации соответствующей игорной зоны. В разрешении на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне должна быть указана дата, с которой организатор азартных игр имеет право приступить к осуществлению соответствующей деятельности, а также наименование игорной зоны, в которой такая деятельность может осуществляться.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона РФ от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 г. N 451).

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Федеральный закон "О лотереях") лотереей является игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Согласно ч. 2, 3, 6 ст. 3 Федерального закона "О лотереях" лотерея в зависимости от способа ее проведения подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную.

Тиражная лотерея - лотерея, в которой розыгрыш призового фонда лотереи между всеми участниками лотереи проводится единовременно после распространения лотерейных билетов. Проведение такой лотереи может включать в себя отдельные тиражи, представляющие собой распространение партии лотерейных билетов, проведение розыгрыша призового фонда лотереи и выплату, передачу или предоставление выигрышей.

Бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

Комбинированная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются как непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета, так и после проведения розыгрыша призового фонда лотереи.

Лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на: 1) лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи; 2) лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Лотерея в зависимости от технологии ее проведения подразделяется на лотерею, проводимую: 1) в режиме реального времени, если договор об участии в лотерее заключается сторонами путем обмена документами посредством электронной или иной связи с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи, позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора, и с помощью которого проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша. Указанное оборудование должно обеспечивать защиту такой информации от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от несанкционированных действий по ее уничтожению, модификации, копированию и иных подобных действий и несанкционированного доступа к сети электросвязи; 2) в обычном режиме, при котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно.

Как следует из материалов дела, ООО "Аспект" осуществляет деятельность в помещении, расположенном по адресу Свердловская область, г. Нижний Тагил, ул. Захарова, 2. с использованием 10 единиц игрового оборудования, что подтверждается протоколом осмотра от 21.05.2010.

Должностными лицами налогового органа в ходе проведения проверки, исходя из пояснений Подкорытовой Екатерины Рудольфовны - администратора "Интернет - кафе", принадлежащего ООО "Аспект", был установлен следующий порядок участия в указанной лотерее: игроку выдаются лотерейные билеты стоимостью 50 рублей, если игрок желает увеличить выигрыш, то для него включают электронное устройство, на котором он может либо увеличить выигрыш, либо забрать, электронное устройство включается с помощью ключа. Выплата денежных средств, то есть выигрышей, производится из кассы.

Как следует из объяснений свидетеля Цыпушкина Р.Р., представленных в материалы дела, "Интернет - кафе" он посетил с целью поиграть на установленных там игровых автоматах. Отдав деньги в размере 200 рублей администратору зала и не получив ничего взамен, он занял свободный автомат. Администратор в свою очередь установила на занятом игровом автомате "кредит" в сумме 200 рублей. Установленный кредит он проиграл.

Таким образом, клиент самостоятельно определяет денежную сумму, подлежащую внесению в автомат. Введение в автомат кредитной суммы осуществляется администратором игрового зала, после чего определение выигрышной комбинации символов и размера выигрыша не зависит от работников общества.

Сумма выигрыша определяется устройством, находящимся внутри игрового автомата. Выигрыш участнику игры выдается администратором по окончанию игры.

Из вышеизложенного следует, что в нарушение ст. 19 Федерального закона "О лотереях" при проведении игры размер выигрыша определяется не на стадии создания лотереи, а устройством, находящимся внутри электронного оборудования.

Таким образом, фактически возможность стать участником лотереи, проводимой в "Интернет - кафе" обусловлена внесением наличных денежных средств, посетитель заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

Следовательно, рассматриваемая деятельность ООО "Аспект" не является деятельностью по проведению лотереи, она не отвечает признакам лотереи, поименованным в Федеральном законе "О лотереях", деятельность организована по принципу азартной игры.

Поскольку осуществление указанной деятельности проводится обществом в отсутствие специального разрешения, имеется событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Согласно ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к выводу о том, что вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения установлена и подтверждена соответствующими доказательствами. Материалы дела не содержат доказательств принятия обществом всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства.

Таким образом, в действиях ООО "Аспект" доказано наличие состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Порядок привлечения заинтересованного лица к административной ответственности соблюден.

Срок давности привлечения общества к административной ответственности (два месяца) за вменяемое административное правонарушение на момент рассмотрения дела судом не истек. Протокол об административном правонарушении N 9 от 03.06.2010 получен лично руководителем ООО "Аспект" Ю.Н.Козьменко, который в своих объяснениях указал, что у общества " имеется договор о сдаче помещения гражданину Моисеенко Максиму Викторовичу (договор будет предоставлен). По Моисеенко М.В. никаких сведений не имею".

При этом суд отмечает, что руководителем общества не предоставлено ни налоговой инспекции ни суду объяснений или иных документов, опровергающих выводы налогового органа об осуществлении заинтересованным лицом деятельности по проведению азартных игр. Не представлены и документы о том, что администратор Подкорытова Е.Р. не является его сотрудником.

В своих объяснениях Подкорытова Е.Р. указала, что она по договору работает с 21.03.2010 в ООО "Аспект" администратором с "электронными устройствами по принципу "Смарт Мани". Кроме того, в момент проведения Подкорытова Е.Р находилась в помещении игрового зала, которое заинтересованное лицо арендует у ИП Терентьевой В.А. (договор от 01.11.2009), ею выполнялись обязанности по подключению автомата к игре. Данное лицо принимало участие в проверке, давало объяснения, подписала протокол ареста вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения от 21.05.2010. Однако руководитель общества при подписании протокола об административном правонарушении от 03.06.2010 данные обстоятельства не опроверг.

Довод представителя ООО "Аспект" о том, что деятельностью по организации азартных игр общество не занимается, указанное помещение представлено им по договору субаренды Моисеенко М.В., которому и принадлежит лотерейное оборудование, судом не принимается во внимание как документально неподтвержденное.

Как следует из п. 3.1.6 представленного в материалы дела договора субаренды нежилых помещений от 01.11.2009, на основании которого обществу принадлежит помещение по адресу Свердловская область, г. Нижний Тагил, ул. Захарова, 2., субарендатор (ООО "Аспект") не вправе без письменного доказательства арендатора (Терентьева Вероника Анатольевна) передавать свои права и обязанности по настоящему договору другому лицу, а также предоставлять помещение в субаренду.

В судебное заседание 19.07.2010 заинтересованное лицо представило суду дополнительное соглашение от 01.04.2010 к договору субаренды нежилых помещений N б/н от 01.11.2009, которым изменена редакция п. 3.1.6 договора: "субарендатор вправе без письменного согласия Арендатора передавать помещение в субаренду. В указанном случае ответственным по договору перед Арендатором остается Субарендатор".

Заинтересованное лицо 16.07.2010 предоставило суду два договора субаренды от 14 мая 2010 года и 15.05.2010, заключенные между ООО "Аспект" - "Арендатор" и Моисеенко М.В.- "субарендатор", по которым общество передало в срочное возмездное владение и пользование часть нежилого помещения площадью соответственно 30 кв.м. и 20 кв.м., расположенное по адресу: Нижний Тагил, ул. Захарова,2.

При этом акты приема-передачи нежилого помещения - приложения к данным договорам суду не представлены (ч. 1 ст. 655 ГК РФ), не предоставлены также документы, подтверждающие внесение арендной платы Моисеенко М.В. (как доказательство реальности сделок).

В соответствии с положениями ст. 71 АПК РФ Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

При таких обстоятельствах предоставленные договора субаренды не могут быть приняты судом в качестве доказательств, исключающих вину ООО "Аспект" в совершении административного правонарушения.

На основании изложенного ООО "Аспект" подлежит привлечению к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде наложения штрафа в размере 40000 рублей 00 копеек без конфискации предметов, указанных в протоколе ареста вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения от 21.05.2010.

Согласно статье 27.14 КоАП РФ арест товаров, транспортных средств и иных вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, заключается в составлении описи указанных товаров, транспортных средств и иных вещей с объявлением лицу, в отношении которого применена данная мера обеспечения производства по делу об административном правонарушении, либо его законному представителю о запрете распоряжаться (а в случае необходимости и пользоваться) ими и применяется в случае, если указанные товары, транспортные средства и иные вещи изъять невозможно и (или) их сохранность может быть обеспечена без изъятия. Товары, транспортные средства и иные вещи, на которые наложен арест, могут быть переданы на ответственное хранение иным лицам, назначенным должностным лицом, наложившим арест.

Арест товаров, транспортных средств и иных вещей осуществляется должностными лицами, указанными в статье 27.3, части 2 статьи 28.3 настоящего Кодекса, в присутствии владельца вещей и двух понятых. В случаях, не терпящих отлагательства, арест вещей может быть осуществлен в отсутствие их владельца (часть 2 статьи 27.14 КоАП РФ).

Об аресте товаров, транспортных средств и иных вещей составляется протокол. В протоколе об аресте товаров, транспортных средств и иных вещей указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого применена данная мера обеспечения производства по делу об административном правонарушении, и о лице, во владении которого находятся товары, транспортные средства и иные вещи, на которые наложен арест, их опись и идентификационные признаки (часть 4 статьи 27.14 КоАП РФ).

Арбитражным судом установлено, что налоговым органом произведен арест вещей и составлен протокол ареста от 21.05.2010, в котором указано, что арестованы "10 штук электронного оборудования, наименование которого не установлено", то есть в нем не приведены идентификационные признаки арестованных вещей.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о нарушении административным органом установленного законодательством порядка ареста товаров, в связи с чем конфискация вещей по протоколу от 21.05.2010 невозможна.

Руководствуясь ст. 167-170, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд решил:

1. Заявленные требования Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 16 по Свердловской области удовлетворить.

2. Привлечь общество с ограниченной ответственностью "Аспект" (ИНН 66623052424, адрес: Свердловская область, г. Нижний Тагил, ул. Газетная, пр. мира80/29) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде наложения штрафа в размере 40000 рублей 00 копеек без конфискации.

3.Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении 10 дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

4.Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение 10 дней со дня принятия решения, а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа http://fasuo.arbitr.ru.

5.Согласно ст. 32.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административный штраф должен быть уплачен лицом, привлеченным к административной ответственности, не позднее тридцати дней со дня вступления в законную силу решения суда.

При отсутствии документа, свидетельствующего о добровольной уплате административного штрафа, выдать исполнительный лист на взыскание административного штрафа в принудительном порядке.