Решение Арбитражного суда Свердловской области от 21 июля 2010 г. N А60-20824/2010-С9 Истец правомерно привлечен к административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе, поскольку рассматриваемая реклама оператора сотовой связи фактически содержит сравнение тарифных планов по разным характеристикам, в связи с чем такое сравнение является некорректным (извлечение)

Решение Арбитражного суда Свердловской области
от 21 июля 2010 г. N А60-20824/2010-С9

Резолютивная часть решения объявлена 19 июля 2010 года

Полный текст решения изготовлен 21 июля 2010 года.

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи, при ведении протокола судебного заседания судьей, рассмотрел 13-19 июля 2010 года в судебном заседании дело по заявлению Открытого акционерного общества "МегаФон" (ИНН 7812014560, ОГРН 1027809169585) к Управлению Федеральной антимонопольная служба по Свердловской области об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности

при участии в судебном заседании

от заявителя: О.А. Колногорова, представитель по доверенности N 203 от 01.07.2009г., паспорт 65 05 220603;

от заинтересованного лица: Е.Ю. Волошина, специалист-эксперт, по доверенности от 06.11.2009г., удостоверение N 5339.

Лицам, участвующим в деле, разъяснены процессуальные права и обязанности. Отводов суду не заявлено.

Заинтересованным лицом заявлено ходатайство об объявлении перерыва для представления дополнительных доказательств по делу. Ходатайство судом удовлетворено. В судебном заседании 13.07.2010г. объявлялся перерыв до 16 часов 00 минут 19.07.2010г. После перерыва судебное заседание продолжено с прежним составом участников.

Заинтересованным лицом после перерыва заявлено ходатайство о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Екатеринбург - 2000" в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Заявитель возражает против удовлетворения ходатайства.

Судом в удовлетворении заявленного ходатайства отказано, поскольку привлечение в качестве третьих лиц по делу об административном правонарушении КоАП РФ не предусмотрено, а также в связи с тем, что (с учетом положений ст. 51 АПК РФ) судебный акт по настоящему делу не повлияет на права и обязанности ООО "Екатеринбург - 2000", поскольку обжалуется постановление о привлечении к административной ответственности ОАО "МегаФон".

Других ходатайств не поступило.

Открытое акционерное общество "МегаФон" (далее - общество; ОАО "МегаФон") обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и подлежащим отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - Управление; УФАС по Свердловской области) от 17.05.2010г. о назначении административного наказания в виде административного штрафа по делу N 9 об административном правонарушении (ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, далее - КоАП РФ).

Заинтересованное лицо представило отзыв, с заявленными требованиями не согласно, считает оспариваемое постановление законным и обоснованным, ссылаясь на наличие состава административного правонарушения и отсутствие процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении.

Рассмотрев материалы дела, заслушав лиц, участвующих в деле, суд установил:

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 11.03.2010г. по делу N 9 установлен факт нарушения ОАО "МегаФон" действующего законодательства о рекламе, а именно: реклама тарифного плана "Правильный выбор" ОАО "МегаФон", распространяемая в рамках деятельности Уральского филиала в период с декабря 2009г. по март 2010г. в Свердловской области признана ненадлежащей, нарушающей требования п. 1, п. 4 ч. 2 ст. 5 Федерального закона "О рекламе", связи с тем, что содержит некорректное сравнение тарифного плана "Правильный выбор" с тарифным планом конкурента ООО "Екатеринбург - 2000", и является актом недобросовестной конкуренции.

Указанное решение явилось поводом к возбуждению в отношении ОАО "МегаФон" дела об административном правонарушении по ст. 14.3 КоАП РФ за нарушение законодательства о рекламе, о чем вынесено определение от 05.04.2010г., направленное в адрес заявителя с сопроводительным письмом от 07.04.2010г. N 2751.

По делу N 9 об административном правонарушении в присутствии защитника общества, действующего по специальной доверенности составлен протокол об административном правонарушении по ст. 14.3 КоАП РФ от 04.05.2010г., а также вынесено определение от 04.05.2010г. о назначении времени и места рассмотрения дела N 9 об административном правонарушении (ст. 14.3 КоАП РФ), копии которых вручены представителю общества в тот же день, о чем сделаны записи на экземплярах заинтересованного лица.

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении в отношении ОАО "МегаФон" вынесено постановление от 17.05.2010г. о назначении административного наказания в виде административного штрафа по делу N 9 об административном правонарушении (ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, далее - КоАП РФ), которым заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, административная ответственность за которое установлена ст. 14.3 КоАП РФ.

Полагая, что данное постановление является незаконным и необоснованным, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

При этом заявитель ссылается на отсутствие события административного правонарушения и на отсутствие вины ОАО "МегаФон" в совершении административного правонарушения.

Из материалов дела следует, что ООО "Екатеринбург-2000" (торговая марка "Мотив") с 01.10.2009г. проводит широкую рекламную кампанию новой тарификации "По рублю" на территории г. Екатеринбурга и Свердловской области.

Наружная реклама данной тарификации была размещена на 200 рекламных конструкциях в 56 населенных пунктах Свердловской области, включая г. Екатеринбург. Телевизионная реклама тарификации "По рублю" распространялась в 22 городах на территории Свердловской области. Реклама на радио тарификации "По рублю" размещалась в 23 городах Свердловской области. Реклама тарификации "По рублю" была опубликована в печатных средствах массовой информации в 22 населенных пунктах Свердловской области.

Реклама данной тарификации выглядит следующим образом: на красном фоне в центре на всю ширину рекламной площади размещена цифра 1, под которой указано: 1 руб. = 1 мин. = 1 SMS. Вся иная информация, содержащаяся в рассматриваемой рекламе, выполнена более мелким шрифтом: в левом нижнем углу обозначено: тарификация "По рублю"; в правом верхнем углу содержится логотип и обозначение МОТИВ; в правом нижнем углу: (343) 2690000 www.ycc.ru. Лицензия N 19964 Мининформсвязи РФ".

Суть данной тарификации исходит из ее наименования "По рублю": стоимость с первой минуты на все исходящие вызовы, а также стоимость отправленных SMS-сообщений составляет 1 рубль, что и было отражено в рекламе.

ОАО "МегаФон" с 01.12.2009г. введен новый тарифный план "Правильный выбор", действовавший до 24.02.2010г. на территории Свердловской области ( после указанной даты - территория действия данного тарифного плана увеличилась на другие области Уральского региона за исключением ЯНАО).

Рекламирование данного тарифного плана осуществляется путем распространения наружной рекламы и в виде листовок, с которыми можно ознакомиться в местах продаж и обслуживания оператора сотовой связи "МегаФон" - в 27 городах Свердловской области по 265 дилерским точкам; наружная реклама была размещена только по Свердловской области на 20 рекламных конструкциях в 6 городах Свердловской области (с 24.02.2010г. тариф распространяется на другие области Уральского региона за исключением ЯНАО, с индивидуальными ценовыми параметрами для каждой области).

Реклама данного тарифного плана выглядит следующим образом: рекламное пространство условно разделено на 2 части: во всей левой части размещена дробная цифра 0,9.

В правой части сверху вниз содержится следующая информация: "Тариф "Правильный выбор" ...Почувствуй разницу! 0,9 руб.* меньше 1 руб.".

Далее более мелким шрифтом: "Стоимость вызова абонентам ОАО "Мегафон" стоимость вызова абонентам сети "МегаФон" вызов абонентам сетей GSM операторов субъекта подключения, абонентам сети общего пользования субъекта подключения со второй минуты при нахождении на территории Свердловской области (за исключением городов Екатеринбург, Арамиль, Ревда, Первоуральск, Верхняя Пышма, Березовский, Нижний Тагил) составляет 0,90 руб. Стоимость первой минуты составляет 1,20. При нахождении на территории городов Екатеринбург, Арамиль, Ревда, Первоуральск, Верхняя Пышма, Березовский, Нижний Тагил стоимость вызовов по данным направлениям составит 2,40 руб./мин.". Ниже: "Уральский филиал ОАО "МегаФон". Реклама. Подробности на сайте и в точках продаж и обслуживания, www.megafon.ru. 8 800 333 05 00. МЕГАФОН. Будущее зависит от тебя".

В рассматриваемой рекламе ОАО "МегаФон" сопоставлены две цифровые величины - "0,9" и "1", сопровождающиеся слоганом "Почувствуй разницу" и указанием, что одна их них меньше, чем другая. При этом 0,9 - это стоимость исходящих вызовов на тарифном плане "Правильный выбор".

В это же время оператором сотовой связи "Мотив" размещена реклама тарификации "По рублю", у которого стоимость исходящих звонков и SMS-сообщений равна 1 рублю.

Рассматриваемая реклама ОАО "МегаФон", в том числе содержит фразу: "Почувствуй разницу! 0,9 руб. меньше 1 руб.". При этом такой стоимостный показатель, как один рубль, отсутствует в тарифном плане "Правильный выбор" ОАО "МегаФон".

Тарифный план конкурента - оператора сотовой связи "Мотив" (ООО "Екатеринбург-2000") называется "По рублю".

Рекламная кампания тарификации "По рублю" стартовала 01.10.2009 -раньше, чем рекламная кампания тарифного плана "Правильный выбор" и имела более обширную территорию и средства размещения рекламы (наружная реклама, реклама на телевидении и радио, в печатных средствах массовой информации).

Учитывая территорию распространения рекламы тарификации "По рублю" и средств ее распространения (наружная реклама, телевидение, радио, печатные СМИ), она может стать для потребителей узнаваемой и может сформировать у них ассоциации, сравнения с рекламой тарифного плана "Правильный выбор" (ОАО "МегаФон").

Кроме того, как следует из материалов дела, в г. Серове рекламные конструкции с размещенной на них рекламой ООО "Екатеринбург-2000" и рекламой ОАО "Мегафон" были расположены в один период времени, в непосредственной близости друг за другом: сначала размещена реклама ООО "Екатеринбург-2000" ("1"), за ней - реклама ОАО "МегаФон" ("0,9 ...Почувствуй разницу!") таким образом, что существует возможность одновременного сравнения и сопоставления их между собой.

В соответствии с п. 3 ст. 4 ФЗ "О защите конкуренции", взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и количественным характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

Следовательно, потребитель при восприятии таким способом размещенной рекламы при установлении различий и экономических выгод для себя готов заменить один товар другим.

Реклама ОАО "МегаФон", содержащая сопоставление двух цифровых величин "0,9" и "1", в силу одновременного и территориально близкого распространения с рекламой ООО "Екатеринбург-2000" объективно вызывают у потребителей рекламы ассоциации и побуждает их провести сравнение тарифных планов двух операторов сотовой связи "МегаФон" и "Мотив".

В связи с тем, что на момент начала действия тарифного плана "Почувствуй разницу" ОАО "МегаФон" тарифный план "По рублю" ООО "Екатеринбург-2000" был известен потребителю в силу широкой рекламной акции, то можно говорить о том, что, благодаря узнаваемости тарификации конкурента (ООО "Екатеринбург-2000"), для получения преимущества перед потребителем, ОАО "МегаФон" и распространило рекламу, содержащую сравнение двух цифровых величин.

Таким образом, в рассматриваемой рекламе ОАО "МегаФон" приводится фактическое сравнение (сопоставление) стоимости своего тарифного плана с тарификацией конкурента - ООО "Екатеринбург-2000" (09 руб. меньше 1 руб.), по итогам которого формулируется вывод о выгоде (экономии) потребителя при выборе тарифного плана ОАО "МегаФон" ("Почувствуй разницу!").

Тарифный план ООО "Екатеринбург-2000" "По рублю" включает в себя следующие условия: стоимость исходящих соединений на номера абонентов "Мотив", исходящих соединений на федеральные номера сотовых операторов Свердловской области, исходящих соединений на городские номера г. Екатеринбурга и Свердловской области составляет 1 рубль с первой минуты соединения. Тарификация поминутная. Стоимость всех последующих минут соединения, а также отправка одного SMS-сообщения составляет 1 рубль.

Тарифный план ОАО Мегафон" "Правильный выбор" включает в себя следующие условия: данный тарифный план условно разделен на две зоны "город" и "область".

Тарификационная зона "город" действует при нахождении на территории городов: Екатеринбург, Арамиль, В. Пышма, Ревда, Первоуральск, Березовский, Н. Тагил. Стоимость исходящих вызовов в зоне "город" абонентам ОАО "МегаФон", абонентам сетей GSM, абонентам сети "МегаФон" (кроме Уральского филиала), абонентам сети общего пользования составляет 2 руб. 40 коп.

Тарификационная зона "область" действует при нахождении на территории Свердловской области за исключением городов тарификационной зоны "город". Фиксированная составляющая стоимости первой минуты абонентам сетей GSM операторов и сети общего пользования - 30 копеек. Исходящие вызовы абонентам ОАО "МегаФон", сетей GSM и абонентам общего пользования составляет 90 копеек. Таким образом, с учетом фиксированной составляющей стоимости первой минуты стоимость за первую минуту соединения составляет 1 рубль 20 копеек. Со второй минуты и все последующее время тарифицируется по 90 копеек за каждую минуту соединения.

Стоимость исходящих вызовов абонентам сети "МегаФон" (кроме Уральского филиала) составляет 2 рубля 40 копеек.

Распространенная ОАО "МегаФон" в период с декабря 2009 г. по март 2010 г. реклама доводила до потребителей информацию о предлагаемом тарифном плане "Правильный выбор", при этом в рекламе представлен лишь один из стоимостных показателей, содержащихся в данном тарифном плане, а именно: только наименьший - 0,9 руб. (крупно обозначенный в рекламе) - это стоимостный показатель, взимаемый за минуту разговора для абонентов оператора сотовой связи "МегаФон", но только при определенных условиях, а именно: со второй минуты разговора абонента и при его нахождении на территории Свердловской области за исключением некоторых городов. Если данные условия не выполняются, стоимость за одну минуту составляет 2 руб. 40 коп.

С учетом изложенного, указанный стоимостный показатель (0,9 руб.) не является основным в ценовой линейке тарифа. Данное обстоятельство заявителем не оспаривается.

В рассматриваемой рекламе оператора сотовой связи "Мотив" указан стоимостный показатель, соответствующий операциям абонента: все исходящие вызовы за минуту разговора, на всей территории Свердловской области, отправка SMS-сообщений.

Таким образом, рассматриваемая реклама оператора сотовой связи "МегаФон" фактически содержит сравнение тарифных планов по разным характеристикам (такие как стоимость минуты разговора с первой минуты, территориальное действие тарифного плана), в связи с чем такое сравнение является некорректным.

Следовательно, ОАО "МегаФон", распространяя указанную рекламу, получает необоснованные конкурентные преимущества при осуществлении предпринимательской деятельности в виде удержания своих (предложение выгодного тарифа) или привлечения новых абонентов благодаря формированию у них некорректного (неточного) мнения о тарифе "Правильный выбор".

Согласно п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе, недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Исходя из толкования слова "корректный" как правильный, точный, согласно "Толковому словарю русского языка" по ред. С. И. Ожегова, Н. Ю. Шведовой, под некорректным сравнением можно понимать сравнение неправильное, неточное по своей форме, построенное с использованием неправильных логических операций таким образом, что его достоверность не может быть ни опровергнута, ни подтверждена (сравнение, основанное на малозначительных или несопоставимых фактах, сравнение несравниваемых товаров).

Пунктом 4 части 2 статьи 5 Закона о рекламе установлено, что недобросовестной признается реклама, которая является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

Актом недобросовестной конкуренции признается такое действие хозяйствующего субъекта, которое способно оказать влияние на конкуренцию, то есть повлиять на распределение спроса, предоставить лицу, распространившему информацию, преимущества над конкурентами и причинить им вред.

Вред может выражаться в убытках или ущербе деловой репутации, при этом для признания действий хозяйствующего субъекта недобросовестной конкуренцией достаточно одной лишь возможности наступления таких последствий и доказательств реального вреда не требуется.

Под убытками ст. 15 ГК РФ понимает расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно произвести для восстановления нарушения права, утрата или повреждение имущества (реальный ущерб), а также недополученные расходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было бы нарушено (упущенная выгода).

Ответственность за нарушения требований ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе, возлагается на рекламодателя.

Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо. Рекламодателем распространенной рекламы является ОАО "МегаФон" (в рамках деятельности Уральского филиала).

За нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе статьей 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность.

Судом не принимается во внимание, как необоснованный, довод заявителя об отсутствии в рекламе тарифного плана "Правильный выбор" некорректного сравнения товаров, так как информация, содержащаяся в рекламе, не содержит сравнения товаров в смысле, придаваемом товару Законом о рекламе,

Согласно п. 1 Правил оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 23.01.2006г. N 32, п. 1.3 Порядка расчета тарифов и тарифных планов на услуги местной телефонной связи, утвержденного Приказом ФСТ РФ от 05.09.2006г. N 189-с/1 (ред. от 03.08.2007г.) (Зарегистрировано в Минюсте РФ 11.10.2006г. N 8372), под понятием "тарифный план" следует понимать совокупность ценовых условий, на которых оператор связи предлагает пользоваться одной либо несколькими услугами телефонной связи.

Таким образом, с учетом данного определения тарифного плана, реклама тарифного плана является фактически рекламой оказываемых оператором услуг связи с акцентом на ценовые условия, которые включаются в понятие тарифного плана.

В связи с тем, что согласно п. 3 ст. 3 Закона о рекламе под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот, рассматриваемая реклама содержит именно информацию о товаре (услуге) в смысле, придаваемом указанным законом.

Ссылка заявителя об отсутствии в рассматриваемой рекламе некорректного сравнения товаров (услуг) при буквальном толковании данной рекламы, в соответствии с правилами толкования договоров, судом также отклоняется, поскольку заявитель не обосновал возможность применения правил толкования договоров при толковании рекламы.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правоотношения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Суд считает, что заинтересованное лицо пришло к правильному выводу о том, что у общества имелась возможность для соблюдения законодательства о рекламе, но им не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению данного законодательства.

Таким образом, событие административного правонарушения и вина общества подтверждены материалами дела.

Процессуальных нарушений при привлечении общества к административной ответственности судом не выявлено, права общества на защиту не нарушены.

Оснований для признания совершенного заявителем административного правонарушения малозначительным судом не установлено.

При таких обстоятельствах оспариваемое постановление УФАС по Свердловской области является законным и отмене не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 167-170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд решил:

1. В удовлетворении заявленных требований отказать.

2. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении 10 дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

3. Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение 10 дней со дня принятия решения, а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа "http://fasuo.arbitr.ru".