Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 27 июля 2009 г. N Ф09-5268/09-С1 Суд признал недействительным постановление о привлечении предпринимателя к административной ответственности за продажу товара без применения контрольно-кассовой машины, поскольку документы, составленные в ходе проведения должностными лицами инспекции проверочной закупки, не могут расцениваться как доказательства, полученные в соответствии с требованиями действующего законодательства и подтверждающие событие вменяемого субъекту правонарушения, так как налоговые органы правом проводить оперативно-розыскные мероприятия не наделены (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 27 июля 2009 г. N Ф09-5268/09-С1

Дело N А50-2695/2009

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего Василенко С.Н., судей Черкезова Е.О., Поротниковой Е.А.,

рассмотрел в судебном заседании жалобу индивидуального предпринимателя Качина Владимира Васильевича (далее - предприниматель) на решение Арбитражного суда Пермского края от 26.02.2009 по делу N А50-2695/2009 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2009 по тому же делу.

В судебном заседании принял участие предприниматель (паспорт).

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 6 по Пермскому краю (далее - инспекция, административный орган), участвующая в деле, надлежащим образом извещенная о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечила.

Предприниматель обратился в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления инспекции от 28.01.2009 N 45 по делу об административном правонарушении, в соответствии с которым предприниматель привлечен к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс), в виде взыскания штрафа в размере 4000 руб.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 26.02.2009 (судья Кетова А.В.) в удовлетворении заявленных требований отказано. Оспариваемое постановление признано законным и обоснованным.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2009 (судьи Щеклеина Л.Ю., Осипова С.П., Савельева Н.М.) решение суда остановлено без изменения.

В жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Уральского округа, предприниматель просит указанные судебные акты отменить, передать дело на новое рассмотрение, ссылаясь на неправильное применение (толкование) судами норм материального права и на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела. Предприниматель полагает, что в его действиях отсутствует состав вменяемого административного правонарушения, поскольку принадлежащее ему на праве аренды торговое место не является стационарным и изолированным, обеспечивающим показ и сохранность товара. При этом, у предпринимателя не имелось права произвести улучшения данного торгового места. В связи с этим, по мнению предпринимателя у него отсутствовала обязанность по применению контрольно-кассовой техники (далее - ККТ) при осуществлении наличных денежных расчетов с покупателями.

Как следует из материалов дела, сотрудниками инспекции 16.01.2009 на основании поручения от 16.01.2009 N 16 проведена проверка соблюдения требований Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ) в арендуемой предпринимателем торговой точке - отдел "Молочные продукты" в торговом комплексе "Бионт", расположенном по адресу: Пермский край, г. Лысьва, ул. Смышляева, д. 41, о чем составлен акт от 16.01.2009 N ККТ-123531.

В ходе проверки установлен факт неприменения в названной торговой точке ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов за проданный товар - один пакет молока "Российское" по цене 21 руб. 50 коп., ввиду ее отсутствия.

По результатам проверки инспекцией составлен протокол об административном правонарушении от 29.01.2009 и вынесено постановление от 28.01.2009 N 45 о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 Кодекса, в виде наложения штрафа в сумме 4000 руб.

Считая данное постановление инспекции незаконным, предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением об его отмене.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды исходили из наличия в действиях предпринимателя состава вменяемого административного правонарушения.

Суд кассационной инстанции полагает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене по следующим основаниям.

Статья 14.5 Кодекса предусматривает ответственность за продажу товаров в организациях торговли без применения контрольно-кассовой техники.

В соответствии с ч. 1 ст. 2, ст. 5 Закона N 54-ФЗ, все организации и индивидуальные предприниматели при осуществлении денежных расчетов в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг обязаны применять контрольно-кассовую технику, выдавать покупателям (клиентам) в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

В силу постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин" под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать, в частности фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия).

На основании ч. 3 ст. 2 Закона N 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели в силу специфики своей деятельности либо особенностей своего местонахождения могут производить наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники при осуществлении, в частности, торговли на рынках, ярмарках, в выставочных комплексах, а также на других территориях, отведенных для осуществления торговли, за исключением находящихся в этих местах торговли магазинов, павильонов, киосков, палаток, автолавок, автомагазинов, автофургонов, помещений контейнерного типа и других аналогично обустроенных и обеспечивающих показ и сохранность товара торговых мест (помещений и автотранспортных средств, в том числе прицепов и полуприцепов), открытых прилавков внутри крытых рыночных помещений при торговле непродовольственными товарами.

Таким образом, что право на торговлю без применения ККТ законодателем поставлено в зависимость от места торговли, его обустроенности и способа реализации товара.

Суды, исследовав и оценив в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела письменные доказательства установили, что предприниматель в целях торговли арендует торговую площадь 7,8 кв.м (в том числе одна витрина), расположенную в здании торгового комплекса, находящегося под охраной. Указанное торговое место обеспечивает сохранность товара, защищено от неблагоприятных климатических последствий и приспособлено для постоянного режима торговли.

При этом суды, верно указали, что из письма администрации муниципального образования "Лысьвенский муниципальный район" от 21.04.2008 N 95 следует, что торговый комплекс "Бионт", в котором осуществляет свою деятельность предприниматель, статуса рынка не имеет.

Таким образом, отсутствие статуса рынка у названного торгового комплекса свидетельствует о том, что исключение, содержащееся в п. 3 ст. 2 Закона, на лиц, осуществляющих торговлю в этом комплексе не распространяется.

В связи с этим, суды пришли к обоснованному выводу о наличии у предпринимателя обязанности по применению ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов за проданный товар в арендуемом им торговом месте.

Кроме того, суды верно указали на то, что в оспариваемом постановлении инспекции установлено наличие вины предпринимателя в совершении вменяемого ему административного правонарушения (ст. 1.5, ст. 2.4 Кодекса), а также отягчающее административную ответственность обстоятельство - повторное совершение вменяемого однородного административного правонарушения (п. 2 ч. 1 ст. 4.3 Кодекса).

Вместе с тем, правильно установив вышеуказанные обстоятельства и привлекая предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 Кодекса, в виде взыскания штрафа в размере 4000 руб. суды не учли следующее.

В силу ч. 6 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает, в частности, наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями ККТ возложено на налоговые органы ст. 7 Закона N 54-ФЗ, ст. 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", п. 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506.

Названные нормы предоставляют инспекции право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием ККТ.

Однако, указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Судами установлено и материалами дела подтверждается, что в ходе проводимой инспекцией проверки в торговой точке предпринимателя выявлен факт реализации за наличный денежный расчет товара - пакета молока "Российское" 21 руб. 50 коп. без применения ККТ, ввиду ее отсутствия.

При этом из содержания протокола судебного заседания Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2008 следует, что согласно пояснениям представителя инспекции, данным в судебном заседании суда апелляционной инстанции, должностным лицом налогового органа, проведена проверка в форме именно проверочной закупки (л.д. 114).

Проведение проверочной закупки подтверждается материалами дела: актом проверки соблюдения требований законодательства по применению контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт от 16.01.2009 N ККТ-123531 (л.д. 9), протоколом об административном правонарушении от 20.01.2009 (л.д. 11-13), поручением от 16.01.2009 N 16 (л.д. 21).

Между тем, проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных данным Законом.

Статьей 13 указанного закона установлено, что налоговые органы не наделены правом проведения оперативно-розыскных мероприятий.

В силу ч. 3 ст. 26.2 Кодекса не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Таким образом, документы, составленные в ходе проведения должностным лицом инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением предпринимателем контрольно-кассовой техники, не могут расцениваться как доказательства, полученные в соответствии с требованиями действующего законодательства и подтверждающие событие вменяемого предпринимателю административного правонарушения.

При таких обстоятельствах, у судов отсутствовали предусмотренные действующим законодательством основания для отказа в удовлетворении заявленных предпринимателем требований о признании незаконным и отмене постановления инспекции от 28.01.2009 N 45 о привлечении его к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 Кодекса, в виде взыскания штрафа в сумме 4000 руб.

Поскольку фактические обстоятельства по делу судами установлены достаточно полно, но выводы нарушают единообразие сложившейся судебной практики в применении норм материального права, суд кассационной инстанции считает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных предпринимателем требований.

В соответствии с ч. 5 ст. 30.2 Кодекса и ч. 4 ст. 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении государственной пошлиной не облагается, в связи с чем госпошлина в размере 50 руб., ошибочно уплаченная предпринимателем за подачу кассационной жалобы, подлежит возврату.

Руководствуясь ст. 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Пермского края от 26.02.2009 по делу N А50-2695/2009 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2009 по тому же делу отменить.

Заявленные требования удовлетворить.

Признать незаконным и отменить постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Пермскому краю от 28.01.2009 N 45 о привлечении индивидуального предпринимателя Качина Владимира Васильевича к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде взыскания штрафа в размере 4000 рублей.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Качину Владимиру Васильевичу из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину по кассационной жалобе в размере 50 рублей - по квитанции от 17.06.2009 N 69.