Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 13 августа 2009 г. N Ф09-5861/09-С1 Суд признал недействительным предписание инспекции об устранении нарушений законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр, поскольку общество осуществляло деятельность по проведению лотерей с использованием лотерейного оборудования и налоговым органом не доказано, что в используемом обществом оборудовании на момент проверки лотерейное программное обеспечение отсутствовало либо находилось в нерабочем состоянии, что позволяло использовать данные автоматы для проведения азартных игр (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 13 августа 2009 г. N Ф09-5861/09-С1

Дело N А07-15428/2008-А-ГАР

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего Лимонова И.В., судей Черкезова Е.О., Поротниковой Е.А.,

рассмотрел в судебном заседании жалобу Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 40 по Республике Башкортостан (далее - инспекция) на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28.01.2009 по делу N А07-15428/2008-А-ГАР и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.05.2009 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью "Вектор" (далее - общество) - Наумов Ю.П. (доверенность от 08.06.2008 б/н).

Представители инспекции в судебное заседание не явились.

Общество обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании недействительным предписания инспекции от 03.10.2008 N 9 об устранении нарушений законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28.01.2009 (судья Гималетдинова А.Р.) заявленное требование удовлетворено.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.05.2009 (судьи Малышев М.Б., Иванова Н.А., Степанова М.Г.) решение суда оставлено без изменения.

В жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Уральского округа, инспекция просит указанные судебные акты отменить, ссылаясь на неправильное толкование судами норм материального права, перечисленных в жалобе, а также ненадлежащую оценку фактических обстоятельств дела.

Как следует из материалов дела, на основании распоряжения инспекцией проведена проверка предпринимательской деятельности общества, в ходе которой установлено, что общество на территории Кировского района г. Уфы (ул. Менделеева, д. 25, ул. Софьи Перовской, д. 23) осуществляет свою деятельность в области проведения Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи с использованием в качестве лотерейного оборудования игровых автоматов.

Результаты проверки отражены в предписании от 03.10.2008 N 9, из которого следует, что ведение обществом предпринимательской деятельности с использованием в качестве лотерейного оборудования игровых автоматов следует рассматривать как незаконную деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов. Частично демонтированные игровые автоматы (без устройства приема и выдачи денежных знаков), при наличии центрального блока управления, содержащего игровую программу, также являются игровым автоматом. В связи с чем, обществу предписано в течение 24 часов прекратить незаконную предпринимательскую деятельность

Не согласившись с указанным предписанием, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленное требование, суды исходили из того, что общество осуществляет деятельность по проведению лотерей с использованием лотерейного оборудования, поскольку инспекцией не доказан факт осуществления обществом предпринимательской деятельностью по организации и проведению азартных игр с использованием в качестве лотерейного оборудования игровых автоматов.

Выводы судов являются правильными, основанными на материалах дела и действующем законодательстве.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" лотерея это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом (п. 1). Лотерейное оборудование это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами (п. 14).

В силу ч. 3 ст. 3 указанного Закона лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи, и лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Как правильно указал апелляционный суд, по внешнему виду лотерейные автоматы могут напоминать игровые. Кроме того, и в тех и в других могут использоваться отдельные общие устройства (например, купюроприемник). Главными отличиями лотерейных и игровых автоматов являются их предназначение и фактическое использование. Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша. Лотерейные автоматы предназначены для проведения лотереи, а не азартной игры, их функции ограничены продажей лотерейных билетов и выдачей денежного приза по выигрышным билетам. В отличие от игрового автомата на лотерейном нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

Вместе с этим, в соответствии с названным Законом лотерейные автоматы могут быть отнесены к лотерейному оборудованию, специально изготовленному и используемому для проведения лотереи или оснащенному лотерейными программами. Лотерейное оборудование не подлежит сертификации, как это предусмотрено для игровых автоматов, которые должны быть сертифицированы в обязательном порядке.

Таким образом, апелляционный суд обоснованно указал, что сертификация не является весомым аргументом в защиту лотерейных автоматов от исполнения требований игорного бизнеса и соответствующих налоговых "азартных" обязательств перед бюджетом.

Главное доказательство того, что такой автомат является лотерейным, а не игровым - это его непосредственное использование в целях проведения лотерей (его предназначение и "внутреннее строение"). В качестве доказательств следует предоставить документы, подтверждающие проведение лотереи на законных основаниях.

Из материалов дела следует, что обществом (распространитель) с обществом с ограниченной ответственностью "Оператор - Благотворительные лотереи" (оператор) заключен договор от 04.06.2008 N 96/ВЛ на распространение лотерейных билетов, из которого следует, что распространитель принимает на себя обязательства по распространению лотерейных билетов всероссийских негосударственных бестиражных лотерей и выплате выигрышей по ним, исключительно на территории лотерейного клуба "Фараон", расположенного по адресу: г. Уфа, ул. Менделеева, 25. Оператором обществу предоставлен необходимый пакет документов, подтверждающий право на проведение лотерей, в том числе, копия разрешения Федеральной налоговой службы Российской Федерации на проведение лотерей и копия свидетельства о регистрации в Едином государственном реестре лотерей.

Также между названными лицами заключен договор от 04.06.2008 N 96 СЛ, на основании которого общество приняло на себя обязательства оператора проводить всероссийские стимулирующие лотереи, с целью стимулирования продаж бестиражных лотерей, распространяемых оператором по договору от 04.06.2008 N 96/ВЛ с использованием собственного оборудования.

Общество для исполнения договорных обязательств использовало лотерейное оборудование "Вилларт-К-М", которое было переоборудовано из игровых автоматов в лотерейное оборудование, в соответствии с договором подряда от 30.05.2008 N 37/08, заключенным им с обществом с ограниченной ответственностью "СТИЛУС" и приложениями к договору (смета работ по переоборудованию игровых автоматов в лотерейное оборудование, акт сдачи-приемки работ, заключение о переоборудовании игровых автоматов в лотерейное оборудование, описание лотерейного оборудования "Вилларт-К-М").

Как правильно установил апелляционный суд, используемое обществом оборудование "Вилларт-К-М" после его переоборудования является лотерейным оборудованием и предназначено для проведения стимулирующих лотерей, в оборудовании установлена лотерейная программная плата ППЗУ 27С2001. Органом по сертификации - обществом с ограниченной ответственностью "Центр экспертиз сертификации качества" выдан сертификат соответствия N РОСС 1Ш.АИ75.А03159 указанного лотерейного оборудования требованиям нормативных документов: ГОСТ Р МЭК 60065-2005, ГОСТ Р МЭК 60950-1-2005, ГОСТ Р 51318.22-99, ГОСТ Р 51317.3.2-2006, ГОСТ Р 51317.3.3-99.

Доказательств того, что в используемом обществом оборудовании "Вилларт-К-М" на момент проверки лотерейное программное обеспечение отсутствовало (не было установлено) либо находилось в нерабочем состоянии, что позволяло использовать данные автоматы для проведения азартных игр, инспекцией в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах выводы судов о незаконности обжалуемого обществом предписания инспекции от 03.10.2008 N 9 являются правомерными и обоснованными.

Доводы инспекции, приведенные в кассационной жалобе, отклоняются, поскольку основаны на неправильном толковании норм материального права и по существу сводятся к переоценке установленных судами обстоятельств и представленных доказательств, оснований для которой у суда кассационной инстанции в силу ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

Нарушений норм материального либо процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта (ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28.01.2009 по делу N А07-15428/2008-А-ГАР и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.05.2009 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 40 по Республике Башкортостан - без удовлетворения.