Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 5 октября 2009 г. N Ф09-7538/09-С2 Установив факт ошибочного исчисления предприятием с операций по реализации физическим лицам абонентских приемников цифрового кабельного телевидения НДС к уплате в бюджет, суд пришел к выводу о необоснованном доначислении НДС, так как исчисленная сумма превысила исключенную из вычета сумму НДС (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 5 октября 2009 г. N Ф09-7538/09-С2

Дело N А60-1950/2009-С6

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего Сухановой Н.Н., судей Юртаевой Т.В., Меньшиковой Н.Л.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Лесному Свердловской области (далее - инспекция, налоговый орган) на постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2009 по делу N А60-1950/2009-С6 Арбитражного суда Свердловской области.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании принял участие представитель муниципального унитарного производственно-творческого предприятия по телевидению и радиовещанию "Трансинформ" (далее - предприятие, налогоплательщик) - Рязанова А.Н. (доверенность от 23.06.2009).

Представители инспекции в судебное заседание не явились.

Налогоплательщик обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением, о признании недействительным решения инспекции от 13.11.2008 N 21 в части доначисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 655557 руб., налога на прибыль в сумме 55884 руб., единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) в сумме 33774 руб., пеней за их несвоевременную уплату в общей сумме 138490 руб., штрафов за неуплату налогов в сумме 149043 руб. на основании п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), штрафа в сумме 44593 руб. на основании п. 1, 2 ст. 119 Кодекса за непредставление налоговых деклараций по ЕНВД.

Оспариваемое решение принято по результатам выездной налоговой проверки, которой в том числе установлено необоснованное применение налоговых вычетов по НДС по операциям, облагаемым ЕНВД.

Решением суда от 24.04.2009 (судья Окулова В.В.) заявленные требования удовлетворены в части признания неправомерным начисления предприятию штрафов по п. 1 ст. 122 Кодекса в сумме, превышающей 14904 руб. 30 коп., и по ст. 119 в сумме, превышающей 4459 руб. 30 коп. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано. Отказывая в удовлетворении требований налогоплательщика в части начисления НДС, соответствующих пеней и штрафа, суд исходил из того, что НДС принят налогоплательщиком к вычету необоснованно, в связи с чем, налог подлежит восстановлению в соответствии с п. 3 ст. 170 Кодекса.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2009 (судьи Гулякова Г.Н., Сафонова С.Н., Полевщикова С.Н.) решение суда отменено в части начисления НДС, соответствующих пеней и штрафа по п. 1 ст. 122 Кодекса. В указанной части требования предприятия удовлетворены. В остальной части решение суда оставлено без изменения.

При этом апелляционный суд указал на ошибочность вывода суда первой инстанции о необходимости применения в рассматриваемой ситуации п. 7 ст. 168 Кодекса.

В кассационной жалобе налоговый орган просит обжалуемый судебный акт отменить в части признания недействительным доначисления НДС, соответствующих пеней и штрафа. По мнению инспекции, предприятие, осуществляя деятельность, облагаемую ЕНВД, необоснованно предъявляло покупателям и получало с них НДС, поэтому его налоговые обязательства складываются из сумм, уплаченных поставщикам, принятых к налоговому вычету и подлежащих восстановлению, и сумм НДС, подлежащих уплате в бюджет при осуществлении вышеуказанной деятельности.

Проверив законность постановления апелляционного суда по доводам жалобы, суд кассационной инстанции оснований для его отмены не находит.

Спор между сторонами возник в связи с восстановлением инспекцией принятой к вычету суммы НДС, при совершении операций по реализации физическим лицам абонентских приемников цифрового кабельного телевидения.

Суды обеих инстанций пришли к выводу, что данный вид деятельности относится к виду розничной торговли, подлежащей обложению ЕНВД на основании подп. 7 п. 2 ст. 346.26 Кодекса, в связи с чем посчитали неправомерным применение предприятием вычета НДС.

При этом суд апелляционной инстанции, установив факт ошибочного исчисления предприятием с указанных операций НДС к уплате в бюджет, пришел к выводу с необоснованном доначислении НДС, поскольку исчисленная сумма превысила исключенную из вычета сумму НДС.

В кассационной жалобе, оспаривая выводы суда апелляционной инстанции, инспекция ссылается на неправильное применение судом п. 5 ст. 173 Кодекса, отмечая, что поскольку реализация приемников производилась с НДС, то спорная сумма подлежит уплате в бюджет в силу указанной нормы права.

Между тем, эта ссылка не может быть принята судом кассационной инстанции во внимание.

Согласно положениям п. 5 ст. 173 Кодекса лица, не являющиеся налогоплательщиками НДС, обязаны уплачивать в бюджет сумму налога в случае выставления ими покупателю счетов-фактур с выделением сумм НДС.

Иных оснований для уплаты НДС в бюджет лицами, не являющимися плательщиками НДС налоговое законодательство не содержит.

Судом апелляционной инстанции установлено, что сумма НДС определялась предприятием на основании показаний контрольно-кассовой техники отражаемых впоследствии в счетах-фактурах, выписываемых только для регистрации в книге продаж. В адрес покупателей соответствующие счета-фактуры не выставлялись, что исключает применение правил п. 5 ст. 173 Кодекса, предусматривающей обязанность неплательщиков НДС уплатить налог в бюджет в случае выставления счетов-фактур с выделением НДС и свидетельствует о необоснованном неучтении налоговым органом излишне исчисленных сумм НДС при восстановлении сумм НДС, предъявленных к вычету.

Таким образом, судом апелляционной инстанции правомерно удовлетворены требования предприятия в части доначисления НДС в сумме 655557 руб., соответствующих пеней и штрафа.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2009 по делу N А60-1950/2009-С6 Арбитражного суда Свердловской области оставить без изменения, кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Лесному Свердловской области - без удовлетворения.