Решение Арбитражного суда Свердловской области от 30 ноября 2009 г. N А60-41133/2009-С10 Судом удовлетворены требования истца о признании недействительным решения налогового органа, которым доначислен единый налог на вмененный доход, в части, поскольку доказательств, бесспорно и однозначно свидетельствующих о том, что в спорный налоговый период индивидуальным предпринимателем осуществлялась деятельность по объекту организации общественного питания, имеющему зал обслуживания посетителей определенной площадью, не представлено (извлечение)

Решение Арбитражного суда Свердловской области
от 30 ноября 2009 г. N А60-41133/2009-С10

Резолютивная часть решения объявлена 23 ноября 2009 года

Полный текст решения изготовлен 30 ноября 2009 года

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи, при ведении протокола судебного заседания судьей,

рассмотрел в судебном заседании материалы дела по заявлению индивидуального предпринимателя Уткиной Надежды Леовны к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по Свердловской области и к Управлению Федеральной налоговой службы по Свердловской области об оспаривании решений налоговых органов,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Е.Л. Токарева - главный бухгалтер, доверенность N 16 от 09.11.2009, предъявлен паспорт; Т. Д. Луткова - представитель, доверенность N 15 от 07.09.2009, предъявлен паспорт.

от заинтересованного лица (Межрайонной ИФНС России N 16 по Свердловской области): К.В. Курасов - государственный налоговый инспектор, доверенность N 05-13/2041 от 26.01.2009, предъявлено служебное удостоверение; И.А. Чиженко - заместитель начальника отдела, доверенность N 05-13/2039 от 26.01.2009, предъявлено служебное удостоверение.

от заинтересованного лица (Управления Федеральной налоговой службы по Свердловской области): Т. Ю. Черняева - главный государственный налоговый инспектор, доверенность N 09-18/03 от 11.01.2009, предъявлено служебное удостоверение.

Объявлен состав суда, сторонам разъяснены процессуальные права и обязанности. Отводов суду не заявлено.

Заявителем заявлено ходатайство об отказе от иска в части требований о признании недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы по Свердловской области N 1317/09 от 14.08.2009. Ходатайство изложено в письменном виде и приобщено к материалам дела.

В соответствии со ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе до принятия решения по делу отказаться от иска полностью или частично.

На основании п. 4 ч. 1 ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд прекращает производство по делу, если истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Учитывая, что указанное действие заявителя не нарушает права и законные интересы других лиц и не противоречит закону, частичный отказ от заявленных требований принят судом.

При вышеизложенных обстоятельствах, в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производство по делу N А60-41133/2009-С10 по заявлению индивидуального предпринимателя Уткиной Надежды Леовны к Управлению Федеральной налоговой службы по Свердловской области о признании недействительным решения N 1317/09 от 14.08.2009, следует прекратить.

Также заявителем заявлено ходатайство об уточнении предмета заявленных требований. Просят суд признать недействительным решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по Свердловской области N 20-13/92 от 30.06.2009 о привлечении индивидуального предпринимателя Уткиной Надежды Леовны к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления единого налога на вмененный доход за 2, 3, 4 кварталы 2007 года в сумме 80615 руб., соответствующих сумм пени и штрафа по ч. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 20730 руб. Ходатайство зафиксировано в протоколе судебного заседания от 23.11.2009 и заверено подписью заявителя.

Ходатайство судом удовлетворено.

Заявителем и заинтересованным лицом заявлены ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных документов, перечисленных в протоколе судебного заседания от 23.11.2009. Ходатайства судом удовлетворены.

С учетом частичного отказа от иска и уточнения заявленных требований от 23.11.2009, индивидуальный предприниматель Уткина Надежда Леовна просит суд признать недействительным решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по Свердловской области N 20-13/92 от 30.06.2009 о привлечении индивидуального предпринимателя Уткиной Надежды Леовны к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления единого налога на вмененный доход за 2, 3, 4 кварталы 2007 года в сумме 80615 руб., соответствующих сумм пени и штрафа по ч. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 20730 руб.

Заинтересованное лицо с требованиями заявителя не согласно, по основаниям, изложенном в отзыве от 09.11.2009 N 05-13/32003, считая оспариваемое решение законным и обоснованным.

Управление Федеральной налоговой службы России по Свердловской области также представило отзыв от 05.11.2009 N 09-16/39165, в котором просит в удовлетворении требований заявителя отказать.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, суд установил:

В период с 11.03.2009 по 04.06.2009 Межрайонной инспекцией ФНС России N 16 по Свердловской области на основании Решения заместителя начальника инспекции Т. В. Рассадниковой N 64 от 11.03.2009 проведена выездная налоговая проверка в отношении индивидуального предпринимателя Уткиной Надежды Леовны по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечислении) налогов и сборов за период с 01.01.2006 по 31.12.2007, в том числе по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности, а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

В период с 24.04.2009 по 03.06.2009 проверка была приостановлена в связи с необходимостью истребования дополнительных документов (решения N 64/1 от 24.04.2009, N 64/2 от 03.06.2009).

По результатам проверки был составлен акт N 20-13/97 от 05.06.2009 и вынесено решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения N 20-13/92 от 30.06.2009, которым заявителю был доначислен единый налог, уплачиваемый при применении упрощенной системы налогообложения за 2007 год и единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности за 1-4 кварталы 2007 года в общей сумме 134178 руб. соответствующие пени в общей сумме 34932 руб. и штрафы по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в общей сумме 26834 руб.

Не согласившись с указанным решением, 30.07.2009 заявитель обжаловала его в Управление Федеральной налоговой службы России по Свердловской области.

Решением Управления от 14.08.2009 N 1317/09 апелляционная жалоба заявителя была оставлена без удовлетворения, решение Межрайонной инспекции ФНС России N 16 по Свердловской области утверждено.

Оспаривая решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по Свердловской области N 20-13/92 от 30.06.2009 в части доначисления единого налога на вмененный доход за 2, 3, 4 кварталы 2007 года в сумме 80615 руб., соответствующих сумм пени и штрафа по ч. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 20730 руб., заявитель указывает, что при исчислении единого налога на вмененный доход за 2-4 кварталы 2007 года налоговым органом необоснованно применен показатель площадь торгового зала 103,34 кв.м., тогда как фактически предприниматель осуществляла свою деятельность на торговой площади 5 кв.м.

Оценив фактические обстоятельства, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, заслушав пояснения сторон, суд полагает, что требования заявителя подлежат удовлетворению частично, исходя из следующего.

В соответствии с пп. 4 п. 1 ст. 23 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ) налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги, а также представлять в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации по тем налогам, которые они обязаны уплачивать, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах.

В силу статьи 346.28 НК РФ индивидуальный предприниматель Уткина Надежда Леовнав в 2007 году являлась плательщиком единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.

В соответствии с п. 4 ст. 2 Областного закона N 34-ОЗ от 27.11.2003 "О введении на территории Свердловской области системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" на территории Свердловской области единый налог введен в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала не более 150 кв.м.

В соответствии со статьей 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц, установленные в пункте 3 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно ст. 346.27 НК РФ (в редакции Федерального закона от 17.05.2007 N 85-ФЗ, действовавшей в спорный период) объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, - здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные;

Объект организации общественного питания, не имеющий зала обслуживания посетителей, - объект организации общественного питания, не имеющий специально оборудованного помещения (открытой площадки) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров. К данной категории объектов организации общественного питания относятся киоски, палатки, магазины (секции, отделы) кулинарии и другие аналогичные точки общественного питания (в ред.)

Площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Торговое место - место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи. К торговым местам относятся здания, строения, сооружения (их часть) и (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной купли-продажи, а также объекты организации розничной торговли и общественного питания, не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях), прилавки, столы, лотки (в том числе расположенные на земельных участках), земельные участки, используемые для размещения объектов организации розничной торговли (общественного питания), не имеющих торговых залов (залов обслуживания посетителей), прилавков, столов, лотков и других объектов.

В целях главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

При этом обязательным признаком для учета площадей при исчислении ЕНВД является их фактическое использование.

Как следует из материалов дела, в период с 01.02.2007 по 25.01.2008 заявитель осуществляла предпринимательскую деятельность, связанную с содержанием бара, расположенного в арендуемом помещении ТРЦ "Стрелец" по адресу: г. Нижний Тагил, ул. Юности, 16а.

Судом установлено, что вывод инспекции о неправомерном применении индивидуальным предпринимателем Уткиной Надеждой Леовной при исчислении ЕНВД в 2007 году показателя площадь торгового зала - 5 кв.м., вместо площади зала обслуживания посетителей - 103,34 кв.м., основан на анализе данных договора аренды N 10 от 01.01.2007, данных плана помещений и экспликации Нижнетагильского бюро технической инвентаризации, а также показаний свидетелей и протокола осмотра N 1 от 13.04.2009.

Как следует из материалов дела, 01.01.2007 между индивидуальным предпринимателем Уткиным Михаилом Александровичем (арендодатель) и индивидуальным предпринимателем Уткиной Надеждой Леовной (арендатор) заключен договор аренды N 10, согласно которого арендодатель предоставил арендатору за плату во временное пользование бар, находящийся в г. Нижний Тагил по ул. Юности, 16а, общей площадью 103,34 кв.м. сроком с 01.02.2007 по 25.01.2008; расположение бара указано в схеме, прилагающейся к оговору и являющейся неотъемлемой частью договора (пункты 1.1, 1.2 договора).

25 марта 2007 года между арендодателем и арендатором подписано дополнительное соглашение к договору аренды N 10 от 01.01.2007, согласно которому стороны определили изменить п.1.1 договора аренды на следующую редакцию "Арендодатель предоставляет за плату во временное пользование бар, находящийся на 3 этаже ТРЦ "Стрелец" по ул. Юности,16а. Бар предоставляет собой торговое место площадью 5 кв.м. и не содержит торгового зала. Расположение бара указано в схеме, прилагающейся к соглашению и являющейся неотъемлемой частью данного соглашения". Из текста соглашения усматривается, что таковое заключено ввиду начала деятельности боулинга по ул. Юности,16а с 01.04.2004 и вступает в силу с 01.04.2007 года.

Указанное дополнительное соглашение в установленном порядке не оспорено и недействительным не признано. О фальсификации данного соглашения налоговым органом не заявлено.

Из изложенного следует, что фактическая площадь используемого заявителем бара в период 2, 3, 4 кварталы 2007 года составляла только 5 кв.м., предоставляющего собой торговое место площадью 5 кв.м. и не содержащего торгового зала, в связи с чем, данный физический показатель правомерно использован налогоплательщиком при исчислении единого налога на вмененный доход за названный период.

Доказательств бесспорно и однозначно свидетельствующих о том, что в спорный налоговый период индивидуальным предпринимателем Уткиной Надеждой Леовной осуществлялась деятельность по объекту организации общественного питания, имеющему зал обслуживания посетителей - 103,34 кв., торгового зала - 5 кв.м., вместо площади зала обслуживания

Ссылка налогового органа на протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов N 1 от 13.04.2009 и сделанные в момент осмотра фотографические снимки, согласно которым при осмотре спорного помещения было установлено, что на 3-м этаже здания ТРЦ "Стрелец" расположенного по адресу г. Нижний Тагил, ул. Юности, 16а, расположен боулинг (состоящий из шести дорожек), барная стойка, столики, холодильник с напитками, бильярдный зал на четыре стола, стойка ресепшен, барные стулья, судом отлоняется, поскольку осмотр помещений, произведенный в 2009 году, не может свидетельствовать о том, что в 2007 году указанное помещение имело аналогичную планировку и идентичное количество предметов (в том числе и наличие столиков) и тем более свидетельствовать о том, что в 2007 году клиенты обслуживались вне стойки бара. При таких обстоятельствах, протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов N 1 от 13.04.2009 и сделанные в момент осмотра фотографические снимки не могут быть признаны судом относимыми и допустимыми доказательствами по настоящему делу (ст. ст. 68, 69 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Ссылка инспекции на план помещений с экспликацией по адресу ул. Юности, 16а, предоставленных Филиалом СОГУА "Областной Центр недвижимости" - "Нижнетагилькое Бюро технической инвентаризации и регистрации недвижимости", судом признается несостоятельной, поскольку из представленных в материалы дела документов следует, что инвентаризация и замеры помещений, расположенных по адресу ул. Юности,16а г. Нижнего Тагила, произведена территориальным органом БТИ лишь в июле 2008 года. Данных, свидетельствующих об инвентаризации указанных объектов недвижимого имущества в 2007 году, материалы дела не содержат. При таких обстоятельствах, указанные документы, также не отвечают критериям относимости и допустимости доказательств.

Ссылка инспекции на письменные пояснения индивидуального предпринимателя Уткиной Надежды Леовны от 16.04.2009, данные ей в ходе выездной проверки, как на доказательство, свидетельствующее, по мнению налогового органа, о том, что фактически предпринимателем производилась реализация и потребление покупных товаров на прилагающей к бару площади, используемой для размещения посетителей боулинга, общей площадью - 103,34 кв.м. , судом во внимание не принимаются, поскольку из объяснений заявителя, данных в ходе судебного разбирательства (объяснительная индивидуального предпринимателя Уткиной Надежды Леовны от 23.11.2009), следует, что данные пояснения ею собственноручно не писались и были фактически подписаны ею без чтения текста пояснений. В судебном заседании предприниматель заявила, что не давала каких-либо пояснений по факту осуществления деятельности в спорный период на площади в размере 103 кв.м. и полностью опровергла данный факт, указав, что фактически использовалась лишь площадь барной стойки в размере 5 кв.м.

При этом судом принимается во внимание, что из представленных в материалы дела пояснений индивидуального предпринимателя Уткиной Надежды Леовны от 16.04.2009, не представляется возможным установить фамилию, имя, отчество, должностное положение и полномочия лица, взявшего у предпринимателя данные пояснения. Кроме того, из пояснений не следует, что индивидуальному предпринимателю разъяснялись права, в том числе право не свидетельствовать против себя, установленное ст. 51 Конституции Российской Федерации и лицо было предупреждено об ответственности за дачу ложных показаний.

Судом отклоняется ссылка заявителя на неправомерность действий налогового органа по проведению допросов свидетелей в период приостановления выездной налоговой проверки, как основанная на ошибочном толковании норм права. При этом суд исходит из следующего: В соответствии с пунктом 9 статьи 89 НК РФ на период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, которому в этом случае возвращаются все подлинники, истребованные при проведении проверки, за исключением документов, полученных в ходе проведения выемки, а также приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой.

Данная норма, как и статья 90 НК РФ, определяющая порядок участия свидетелей при осуществлении налогового контроля, не содержат положений, запрещающих допрос указанных лиц в период приостановления проведения выездной налоговой проверки вне территории налогоплательщика. Из материалов дела усматривается, что допрос свидетелей Корниловой Т. А., Токаревой Е.Л., Акмаловой Т. Ф., Горбуновой Д.В., Антонова Е.Д.осуществлен не по месту нахождения заявителя, что не противоречит вышеуказанным нормам НК РФ.

Между тем, исследовав представленные в материалы дела протоколы допросов свидетелей Корниловой Т. А.от 29.05.2009, Токаревой Е.Л. от 16.04.2009, Акмаловой Т. Ф. от 29.05.2009, Горбуновой Д.В. от 29.05.2009, Антонова Е.Д. от 29.05.2009, суд считает, что таковые не могут быть приняты судом в качестве доказательства оказания индивидуальным предпринимателем Уткиной Н.Л. услуг общественного питания через объекты организации общественного питания, имеющие залы обслуживания посетителей на площади 103,34 кв.м. и неправомерного применения индивидуальным предпринимателем Уткиной Н.Л. в период 2,3,4 кварталы 2007 года физического показателя "торговое место" исходя из площади - 5 кв.м.. При этом суд исходит из следующего:

Судом установлено, что допрошенные налоговым органом - Корнилова Т. А., Горбунова Д.В., Антонов Е.Д., Акмалова Т. Ф. являлись работниками индивидуального предпринимателя Уткина Михаила Александровича, и никогда не состояли в трудовых отношениях с заявителем. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Из протокола допроса свидетеля Корниловой Т. А.от 29.05.2009 следует, что она работала в ТРЦ "Стрелец" в должности оператора с января 2007 года по июль 2007 года. Между тем, трудовой договор, между Корниловой Т. А. и индивидуальным предпринимателем Уткиным М.А., заключен только 13.03.2007.

Из протокола допроса свидетеля Горбуновой Д.В. следует, что она работала в период 2007 года у индивидуального предпринимателя Уткиной Н.Л. в должности оператора-ресепшен и в ее должностные обязанности входило открытие игровых дорожек боулинга, прием оплаты от посетителей. Между тем, из материалов дела следует, что Горбунова Д.В. являлась работником индивидуального предпринимателя Уткина М.А. и работала у последнего в должности контролера-кассира в боулинге с июля 2007 года, что подтверждается представленной в материалы дела копией трудового договора N 162 от 09.07.2007.

Из протокола допроса Антонова Е.Д. от29.05.2009 следует, что он работал у индивидуального предпринимателя Уткина М.А. в должности механика, инструктора боулинга, в период с 27.12.2006 по 12.05.2009. Между тем, согласно представленной в материалы дела копий трудового договора N 166, данный договор заключен лишь 01.10.2007.

Таким образом, указанные показания свидетелей содержат недостоверные сведения как о периоде работы (Корнилова Т. А., Антонов Е.Д.), так и о работодателе (Горбунова Д.В.). Доказательств обратного материалы дела не содержат.

Из протокола допроса Корниловой Т. А.(работавшей в период с марта 2007 по июль 2007 года) следует, что "в помещении находилась барная стойка, столики (стулья) - деревянные - 4-5 штук, диваны - 3-4 шт. , бильярдные стол, а также оборудование для боулинга, _ посетители обслуживались на посадочных местах возле барной стойки и на посадочных местах у боулинга, напитки и легкие закуски разносились официантами к посетителям, расположенным у игровых дорожек, а также посетителям, располагавшимся в зоне отдыха_."

Из протокола допроса Акмаловой Т. Ф от 29.05.2009 следует, что она работала у индивидуального предпринимателя Уткина М.А. с марта 2007 года по декабрь 2008 года в должности контролера-кассира, "в помещении располагались барная стойка, рядом с ней деревянные столики (5-6 шт. ) со стульями - посадочные места_.,посетители обсуживались на всей территории официантами, _..посадочные места появились с момента открытия ресторана: примерно с 09.07г.".

Из протокола допроса Горбуновой Д.В., следует, что "в помещении находились: барная стойка, боулинг, столики, помещение для бильярда, стойка ресепшен_посетители располагались за столиками в игровой зоне, а позднее за столиками в барной стойки_обслуживали официанты, разносили напитки, легкие закуски.."

Из протокола допроса Антонова Е.Д. от 29.05.2009 следует, что "на третьем этаже здания ТРЦ "стрелец" располагались боулинг, столы (6 шт. ) для игроков, барная стойка, стойка ресепшен, столики для обслуживания посетителей (с 07.07г.) - 4-5 шт. , помещение бильярда.. посетителей обслуживали официанты, бармен_". При этом, как отмечалось ранее судом, трудовой договор заключен в Антоновым Е.Д. лишь в октябре 2007 года.

Из анализа протоколов допроса усматривается, что показания свидетелей содержат противоречивые данные (по количеству столов и периоду их появления). Кроме того, ни один из свидетелей не дает пояснений по факту начала периода обслуживания посетителей за столиками, расположенными у барной стойки (в том числе официантами), равно как и пояснений о том, что столики обслуживались работниками заявителя. При этом, из пояснений заявителя и штатного расписания N 1 от 09.01.2007 следует, что у индивидуального предпринимателя Уткиной Н.Л. в спорный период штатная единица - официант, отсутствовала.

Из объяснений Токаревой Е.Л. от 23.11.2009, данных в ходе судебного разбирательства, следует, что в ходе допроса от 16.04.2009 она подтвердила лишь то, что в договоре аренды N 10 от 01.01.2007 была указана площадь зала 103,34 кв.м.; относительно использованного при расчете показателя "торговое место" и дополнительного соглашения от 25.03.2007, в котором площадь арендованного бара указана 5 кв.м., вопросы налоговым инспектором не задавались. В судебном заседании Токарева Е.Л. (главный бухгалтер заявителя) подтвердила, что при расчете ЕНВД в спорный период ею использовался показатель "торговое место" исходя из данных дополнительного соглашения от 25.03.2007.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд считает, что протоколы допросов свидетелей Корниловой Т. А.от 29.05.2009, Токаревой Е.Л. от 16.04.2009, Акмаловой Т. Ф. от 29.05.2009, Горбуновой Д.В. от 29.05.2009, Антонова Е.Д. от 29.05.2009 не отвечают требованиям, установленным статьей 99 НК РФ, предъявляемым к протоколу, составленному при производстве действий по осуществлению налогового контроля, поскольку в нарушение подпункта, 7 пункта 2 статьи 99 НК РФ в протоколах отсутствуют выявленные при производстве действия существенные для дела факты и обстоятельства. Показания, данные свидетелями, позволяют сделать вывод о неполноте сведений в протоколах и о том, что были поставлены некорректные вопросы, вследствие чего получены некорректные ответы, показания содержат недостоверные и противоречивые данные, то есть свидетельские показания Корниловой Т. А.от 29.05.2009, Токаревой Е.Л. от 16.04.2009, Акмаловой Т. Ф. от 29.05.2009, Горбуновой Д.В. от 29.05.2009, Антонова Е.Д., не отвечают критерию доказательств, как сведений о фактах, полученных в предусмотренным законом порядке.

В силу ч. 1, 2, 3, 4 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в совокупности.

Согласно ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Суд полагает, что размер площади зала обслуживания должен быть подтвержден документально. Доказательства в виде свидетельских показаний по данному вопросу являются недопустимыми.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений. Однако и пунктом 1 названной статьи, и пунктом 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возложена на орган, который принял решение.

Исследовав представленные доказательства, и оценив их по своему внутреннему убеждению, суд считает, что доводы налогового органа носят предположительный характер. Инспекцией не представлено достоверных доказательств, однозначно свидетельствующих о том, что во 2, 3, 4 кварталах 2007 года индивидуальным предпринимателем Уткиной Н.Л. оказывались услуги общественного питания через объекты организации общественного питания, имеющие залы обслуживания посетителей на площади 103,34 кв.м.

Учитывая изложенное, суд полагает, что произведенный заявителем расчет ЕНВД за 2-4 кварталы 2007 года соответствует установленному налоговым законодательством порядку исчисления единого налога на вмененный доход, в связи с чем, считает, что требования индивидуального предпринимателя Уткиной Надежды Леовны о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС России N 16 по Свердловской области N 20-13/92 от 30.06.2009 в части доначисления единого налога на вмененный доход за 2, 3, 4 кварталы 2007 года в сумме 80615 руб. следует удовлетворить.

Поскольку законность начисления и удержания ЕНВД за 2-4 кварталы 2007 года в сумме 80615 руб. судом опровергнута, то оснований для начисления на данную задолженность пеней и привлечения к налоговой ответственности по ч. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 16123,40 руб., также не имелось.

Что касается требований заявителя о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по Свердловской области N 20-13/92 от 30.06.2009 в части взыскания штрафа по ч. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 4606 руб. за неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы по ЕНВД за 1-й квартал 2007 года, суд отмечает, что неправомерность доначисления ЕНВД за 1-й квартал 2007 года индивидуальным предпринимателем Уткиной Надеждой Леовной не оспаривалась, в связи с чем, указанные штрафные санкции начислены налоговым органом правомерно.

В соответствии с Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации N 11-П от 15.07.1999 санкции штрафного характера должны отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации требованиям справедливости и соразмерности ответственности характеру допущенного нарушения в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя.

Согласно п. 4 ст. 112 НК РФ при применении налоговых санкций за налоговые правонарушения суд или налоговый орган, рассматривающий дело, устанавливает обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность налогоплательщика за совершение таких правонарушений, и учитывает эти обстоятельства в порядке, установленном ст. 114 НК РФ.

Пунктом 3 статьи 114 НК РФ, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей НК РФ.

В силу п.п. 4 п. 5 ст. 101 НК РФ в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового орган выявляет обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

В нарушение приведенных норм права, вопрос о наличии смягчающих ответственность обстоятельств налоговым органом в ходе проверки не исследован, в оспариваемых решениях не отражен.

Поскольку из оспариваемых решений налогового органа не усматривается, что при определении подлежащих начислению штрафных санкций инспекцией были исследованы обстоятельства, смягчающие или отягчающие вину налогоплательщика, то данный вопрос исследуется судом.

Перечень обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика, приведен в ст. 112 НК РФ, однако, он не является исчерпывающим. В соответствии с п.п. 3 п. 1 ст. 112 НК РФ суды имеют право признавать смягчающими ответственность налогоплательщика неограниченный круг обстоятельств.

Поскольку обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения, то установление смягчающих ответственность обстоятельств - не только право, но и обязанность суда или налогового органа, рассматривающего дело.

Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что для удовлетворения судом требования налогового органа представляется недостаточной только констатация самого факта правонарушения без учета личности налогоплательщика и иных обстоятельств (Постановление от 01.02.2002 года N 6106/01), суд обязан учитывать смягчающие ответственность обстоятельства (Постановление от 06.03.2001 года N 8337/00).

В силу статей 112 и 114 НК РФ, статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации мера ответственности за совершение конкретного правонарушения устанавливается судом на основании всестороннего, полного и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые суд оценивает по своему внутреннему убеждению, суду предоставлено право оценки представленных сторонами доказательств и признания того или иного обстоятельства определяющим ответственность лица.

При рассмотрении дел по налоговым обязательствам и применении мер налоговой ответственности, суд в соответствии со ст. 112 НК РФ вправе признать иные, кроме перечисленных в данной статье, обстоятельства, которые могут быть признаны смягчающими ответственность, и снизить размер определенного налоговым органом штрафа. Применяя штрафные санкции как меру ответственности за виновное правонарушение, следует исходить из ее дифференциации в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя, статус налогоплательщика и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания. Примененные штрафные санкции должны быть сопоставимы с размерами налоговых обязательств и не должны существенным образом затрагивалось право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

Руководствуясь статьями 112, 114 НК РФ, закрепленным Конституцией Российской Федерации принципом, согласно которому размер применяемой ответственности должен отвечать требованиям справедливости и соразмерности, оценивая фактические обстоятельства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и учитывая, что оценка наличия (отсутствия) смягчающих вину обстоятельств налоговым органом в оспариваемом решении не дана, суд считает возможным признать смягчающим вину обстоятельством статус налогоплательщика - индивидуальный предприниматель, несоразмерность наказания совершенному деянию и его вредным последствиям, отсутствие значительного ущерба экономическим основам государства, а также конституционные принципы соразмерности, справедливости и индивидуализации наказания.

Учитывая изложенное, суд, как правоприменитель, считает возможным снизить размеры штрафа по ч. 1 ст. 122 НК РФ, правомерно начисленных по оспариваемому решению N 20-13/92 от 30.06.2009 Межрайонной инспекцией ФНС России N 16 по Свердловской области за неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы по ЕНВД за 1-й квартал 2007 года в два раза - до 2303,30 руб. Суд считает, что данная мера полностью отвечает требованиям справедливости, адекватна, пропорциональна и соразмерна. Оснований для снижения штрафных санкций в большем размере судом не установлено.

В связи с изложенным, требования заявителя в указанной части следует удовлетворить частично - признать незаконным решение Межрайонной ИФНС России N 16 по Свердловской области N 20-13/92 от 30.06.2009 в части начисления штрафа по ч. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы по ЕНВД за 1-й квартал 2007 года в части начисления штрафа в сумме 2303,30 руб.

При таких обстоятельствах, решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по Свердловской области N 20-13/92 от 30.06.2009 о привлечении индивидуального предпринимателя Уткиной Надежды Леовны к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения следует признать незаконным в части доначисления единого налога на вмененный доход за 2, 3, 4 кварталы 2007 года в сумме 80615 руб., соответствующих сумм пени и штрафа по ч. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 18426,70 руб.

В удовлетворении остальной части исковых требований - отказать.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии со ст. 102 Арбитражного процессуального кодекса РФ основания и порядок уплаты государственной пошлины, а также порядок предоставления отсрочки или рассрочки уплаты государственной пошлины устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований (абз. 2 ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 333.21 Налогового кодекса РФ при подаче индивидуальными предпринимателями исковых заявлений неимущественного характера государственная пошлина уплачивается в фиксированном размере - 100 руб. за каждый оспариваемый акт.

Из вышеизложенного следует, что правило распределения расходов пропорционально размеру удовлетворенных требований, предусмотренное абз. 2 ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ, на требования неимущественного характера не распространяется.

Следовательно, частичное удовлетворение нематериальных требований в рассматриваемом случае не является основанием для пропорционального распределения расходов по государственной пошлине.

При этом, освобождение налогового органа от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ не влияет на порядок взыскания судебных издержек на основании части 1 статьи 110 АПК РФ.

На основании изложенного, расходы заявителя по уплате государственной пошлины в сумме 100 рублей следует возложить на Межрайонную Инспекцию Федеральной налоговой службы N 16 по Свердловской области как судебные расходы в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

В связи с частичным отказом от исковых требований в Управлению Федеральной налоговой службы по Свердловской области, государственная пошлина в сумме 100 рублей, подлежит возврату из федерального бюджета индивидуальному предпринимателю Уткиной Надежде Леовне, как излишне уплаченная по квитанции банка СБ0232/0141 от 02.09.2009 N 0214.

Руководствуясь ст. , ст. 110, 150, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд решил:

Требования индивидуального предпринимателя Уткиной Надежды Леовны удовлетворить частично.

Признать недействительным, решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по Свердловской области N 20-13/92 от 30.06.2009 о привлечении индивидуального предпринимателя Уткиной Надежды Леовны к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления единого налога на вмененный доход за 2, 3, 4 кварталы 2007 года в сумме 80615 руб., соответствующих сумм пени и штрафа по ч. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 18426,70 руб.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

В порядке возмещения судебных расходов, взыскать с Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по Свердловской области в пользу индивидуального предпринимателя Уткиной Надежды Леовны 100 (сто) рублей.

Производство по делу N А60-41133/2009-С10 по заявлению индивидуального предпринимателя Уткиной Надежды Леовны к Управлению Федеральной налоговой службы по Свердловской области о признании недействительным решения N 1317/09 от 14.08.2009, прекратить.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Уткиной Надежде Леовне государственную пошлину в сумме 100 (сто) рублей, излишне уплаченную по квитанции банка СБ0232/0141 от 02.09.2009 N 0214. Подлинник квитанции возвратить заявителю.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа http://fasuo.arbitr.ru.