Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 12 августа 2010 г. N Ф09-6129/10-С1 по делу N А50-4138/2010 Суд отказал в удовлетворении требования о привлечении хозяйствующего субъекта к административной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности без лицензии, поскольку, несмотря на доказанность факта совершения ответчиком вменяемого правонарушения, истек срок давности привлечения субъекта к ответственности на момент рассмотрения настоящего дела (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 12 августа 2010 г. N Ф09-6129/10-С1 по делу N А50-4138/2010

Дело N А50-4138/2010

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего Черкезова Е.О., судей Поротниковой Е.А., Ященок Т.П., рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Политова Дмитрия Владимировича (далее - предприниматель) на решение Арбитражного суда Пермского края от 30.03.2010 по делу N А50-4138/2010 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2010 по тому же делу.

В судебном заседании принял участие представитель предпринимателя - Коурова Л.Ю. (доверенность от 19.05.2010).

Представители Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 14 по Пермскому краю (далее - инспекция), надлежащим образом извещенной о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились.

Инспекцией заявлено ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие ее представителей. Данное ходатайство судом удовлетворено.

Инспекция обратилась в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее Кодекс).

Решением суда от 30.03.2010 (судья Мухитова Е.М.) в удовлетворении заявления отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2010 (судьи Щеклеина Л.Ю., Осипова С.П., Грибиниченко О.Т.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе предприниматель просит изменить мотивировочную часть решения суда первой инстанции и постановления Семнадцатого арбитражного апелляционного суда, исключив выводы о наличии в его действиях состава вменяемого ему административного правонарушения, ссылаясь на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам, неправильное применение (толкование) судами Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ). Как отмечает предприниматель, организатором азартных игр фактически является закрытое акционерное общество "Ф.О.Н.", действующее на основании лицензии от 26.06.2009 N 4. При этом предприниматель действует в рамках агентского договора от 01.09.2009 N 46/90, по условиям которого агент (предприниматель) по поручению принципала (закрытого акционерного общества "Ф.О.Н.") обязуется за вознаграждение осуществлять прием платежей от физических лиц в соответствии с перечнем информации, предоставляемым принципалом и производить выплаты в соответствии с расчетами, предоставляемыми принципалом, по адресам, письменно согласованными сторонами. Кроме того, заявитель указывает на нарушение судами норм процессуального права.

Как следует из материалов дела, должностными лицами инспекции на основании поручения от 14.12.2009 N 03-13/55 проведена проверка соблюдения положений Закона N 244-ФЗ в принадлежащем предпринимателю на основании договора аренды от 01.10.2009 кафе "Пивная кружка", расположенном по адресу: Пермский край, г. Губаха, ул. Ленина, д. 55.

В ходе проверки был выявлен факт осуществления предпринимателем в помещении по указанному адресу деятельности по организации и проведению азартных игр без соответствующей лицензии, а именно: в названном помещении осуществляется прием ставок и выплата выигрышей по исходу спортивных соревнований от физических лиц.

По факту выявленного нарушения 29.01.2010 уполномоченным лицом налогового органа в отношении предпринимателя составлен протокол N 2 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

Материалы проверки и соответствующее заявление направлены инспекцией в силу ст. 23.1 Кодекса в арбитражный суд для привлечения предпринимателя к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

Отказывая в удовлетворении заявления, суды исходили из доказанности наличия в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 Кодекса, но истечения на момент рассмотрения судом первой инстанции предусмотренного ст. 4.5 Кодекса срока давности привлечения к административной ответственности, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных инспекцией требований.

Выводы судов являются правильными, соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

Частью 2 ст. 14.1 Кодекса установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Объективная сторона правонарушения выражается в осуществлении деятельности, подлежащей лицензированию или предполагающей получение обязательного разрешения, без соответствующей лицензии (разрешения).

В силу подп. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензированию подлежит деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Согласно ст. 4 Закона N 244-ФЗ азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; букмекерская контора - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр; пари - азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет.

Организатором азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации (ч. 1 ст. 6 Закона N 244-ФЗ).

В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 3 Закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется, в том числе, путем выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах представляет собой документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (ст. 4 Закона N 244-ФЗ).

В силу ст. 14 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может быть организована вне игорных зон в порядке, установленном настоящей главой. Букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Судами первой и апелляционной инстанций установлен факт осуществления предпринимателем деятельности по проведению азартных игр в кафе "Пивная кружка", расположенном по адресу: Пермский край, г. Губаха, ул. Ленина, д. 55, которая сводится к приему кассиром-букмекером денежных средств (ставок) от клиентов, выдаче денежных средств участникам в случае выигрыша, без соответствующей лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Указанные обстоятельства подтверждены надлежащими доказательствами, в частности, протоколом осмотра от 21.01.2010, протоколом об административном правонарушении от 29.01.2010 N 2, карточкой N 788233075.

Как правильно отмечено судами первой и апелляционной инстанций, закрытое акционерное общество "Ф.О.Н." имеет лицензию от 26.06.2009 N 4 на право осуществления деятельности в сфере игорного бизнеса в букмекерских конторах и тотализаторах, расположенных по адресам: г. Москва, ул. Сергея Радонежского, д. 2 и г. Москва, ул. Декабристов, д. 8. Адрес помещения, в котором осуществляет деятельность предприниматель, - г. Губаха, ул. Ленина, д. 55 , в лицензии не указан.

Таким образом, исходя из содержания ст. 4 Закона N 244-ФЗ закрытое акционерное общество "Ф.О.Н." не вправе осуществлять деятельность в г. Губаха, ул. Ленина, д. 55.

Кроме того, по своей правовой природе лицензия на осуществление определенного вида деятельности является разрешительным документом, выданным конкретному субъекту предпринимательской деятельности, и, принимая во внимание индивидуальный характер лицензии, лицензиат не вправе передать право на осуществление лицензируемого вида деятельности (полностью или частично) другому субъекту на основании гражданско-правового договора.

С учетом изложенного в рамках агентского договора предприниматель не вправе осуществлять деятельность (в том числе совершать определенные действия, такие как прием ставок, выплата выигрыша) по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах. Осуществление подобной деятельности субъектами, не получившими лицензию на осуществление указанного вида деятельности, не может расцениваться как правомерное, соответствующее требованиям законодательства, поведение.

По мнению кассационного суда, об осуществлении предпринимателем самостоятельной деятельности по организации азартных игр в кафе "Пивная кружка", расположенном по адресу: Пермский край, г. Губаха, ул. Ленина, д. 55, свидетельствует также тот факт, что договор аренды торговой площади с собственником помещения по указанному адресу заключен непосредственно предпринимателем; сотрудники, работающие в кафе, состоят в трудовых правоотношениях с предпринимателем. Доказательств наличия трудовых отношений работников предпринимателя с закрытым акционерным обществом "Ф.О.Н." материалы дела не содержат.

В соответствии с ч. 3 ст. 8 Закона N 244-ФЗ организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр.

Как установлено судами и следует из материалов дела, после приема денежных средств от участников ставок клиенту выдается карточка с его ставкой, заверенная печатью предпринимателя и подписью кассира-оператора. Данные о ставке участника заносятся в компьютер в программу предпринимателя, которое ведет все ставки участников в режиме "он-лайн". Представленная в материалы дела копия карточки учета ставок (л.д. 26) не содержит указания на то, что выплата производится от имени закрытого акционерного общества "Ф.О.Н.".

При таких обстоятельствах суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о доказанности материалами дела факта осуществления предпринимателем в нарушение требований законодательства деятельности по организации и проведению азартных игр без выданного в установленном порядке специального разрешения (лицензии), что образует событие административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

Частью 1 ст. 1.5 Кодекса предусмотрено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу примечания к ст. 2.4 Кодекса совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники, а также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица. Следовательно, индивидуальные предприниматели отнесены к категории лиц, вина которых определяется как вина физических лиц.

Вина индивидуального предпринимателя как физического лица в форме умысла или неосторожности должна быть установлена и доказана в соответствии со ст. 2.2 Кодекса.

Вина предпринимателя в совершении вменяемого ему административного правонарушения установлена судами и подтверждена материалами дела.

При таких обстоятельствах обоснованным является вывод судов о наличии в действиях предпринимателя состава вменяемого ему административного правонарушения.

Вместе с тем суды обоснованно указали, что на момент рассмотрения дела в суде первой инстанции срок привлечения к административной ответственности за совершение предпринимателем административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 Кодекса, истек.

В силу ч. 1, 2 ст. 4.5 Кодекса постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные ч. 1 названной статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Из содержания ч. 1 ст. 24.5 Кодекса следует, что производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению, в частности, при истечении сроков давности привлечения к административной ответственности.

Согласно п. 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" при проверке соблюдения давностного срока в целях применения административной ответственности за длящееся правонарушение суду необходимо исходить из того, что днем обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

Днем обнаружения вменяемого предпринимателю административного правонарушения является дата проведения проверки, то есть 21.01.2010 (протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 21.01.2010 N 2).

Поскольку последним днем окончания срока давности для привлечения предпринимателя к административной ответственности является 21.03.2010, предусмотренный ст. 4.5 Кодекса двухмесячный срок давности привлечения предпринимателя к административной ответственности на момент рассмотрения судом первой инстанции истек, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

При таких обстоятельствах суды пришли к правильному выводу об отсутствии в данном случае оснований для удовлетворения заявленных инспекцией требований и привлечения предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

Доводы заявителя кассационной жалобы об отсутствии в действиях предпринимателя состава вменяемого ему административного правонарушения судом кассационной инстанции отклоняются как направленные по существу на переоценку установленных судами фактических обстоятельств и имеющихся в материалах дела доказательств.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Пермского края от 30.03.2010 по делу N А50-4138/2010 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2010 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Политова Дмитрия Владимировича - без удовлетворения.