Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 24 августа 2010 г. N Ф09-6399/10-С1 по делу N А50-8082/2010 Суд отказал в привлечении ответчика к административной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности без лицензии, поскольку срок давности привлечения к ответственности истек (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 24 августа 2010 г. N Ф09-6399/10-С1 по делу N А50-8082/2010

Дело N А50-8082/2010

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего Поротниковой Е.А., судей Василенко С.Н., Черкезова Е.О.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Индустриальному району г. Перми (далее - инспекция) на решение Арбитражного суда Пермского края от 30.04.2010 по делу N А50-8082/2010.

В судебном заседании принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью "Спортбокс" (далее - общество) - Лучин Е.В. (доверенность от 09.04.2010 б/н).

Представители инспекции, участвующей в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещенной надлежащим образом путем направления в ее адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились.

От инспекции поступило письменное ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие ее представителей. Ходатайство удовлетворено в силу ч. 3 ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Инспекция обратилась в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс).

Решением суда от 30.04.2010 (судья Виноградов А.В.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе инспекция просит указанный судебный акт отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неправильное применение судом положений ст. 25.4, 28.2, 29.1, 29.4 Кодекса, п. 1 ст. 186 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 7, 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", а также на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. При этом, по мнению инспекции, ошибочным является вывод суда о нарушении инспекцией порядка привлечения общества к административной ответственности.

Как следует из материалов дела, инспекцией в период с 17.03.2010 по 24.03.2010 проведена проверка в принадлежащем обществу помещении - букмекерской конторе, расположенной по адресу: г. Пермь, ул. Мира, 11.

В ходе проведения проверки инспекцией установлено, что обществом в названной букмекерской конторе осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии).

По результатам проверки инспекцией составлены акт проверки от 24.03.2010, протокол от 30.03.2010 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

С заявлением о привлечении общества к административной ответственности инспекция обратилась в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из недоказанности материалами дела события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 Кодекса. При этом суд отметил наличие существенных нарушений инспекцией порядка производства по делу об административном правонарушении, не позволивших всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении.

Суд кассационной инстанции, рассмотрев дело в порядке кассационного производства, приходит к следующим выводам.

Судом при рассмотрении спора отмечено, что нарушения инспекций порядка производства по делу об административном правонарушении выразились в частности, в том, что инспекцией по результатам проверки не составлен протокол осмотра места совершения правонарушения, в протоколе от 30.03.2010 об административном правонарушении не отражены дата и обстоятельства совершения административного правонарушения, не определено, что указывает на наличие букмекерской конторы, какие действия свидетельствуют об осуществлении предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр.

Вместе с тем, названные нарушения сами по себе не свидетельствуют об отсутствии события вменяемого обществу административного правонарушения, поскольку согласно ч. 1, 2 ст. 26.2 Кодекса доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными названным Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Из материалов дела следует, что инспекцией по результатам проверки составлен не только протокол от 30.03.2010 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 Кодекса, но и акт от 24.03.2010 N 3 проверки организатора букмекерской конторы и тотализаторов, вынесено определение от 24.03.2010 о возбуждении в отношении общества дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

При этом указание суда на то, что акт от 24.03.2010 N 3 проверки организатора букмекерской конторы и тотализаторов составлен инспекцией с нарушением установленного срока на 7 дней является ошибочным, поскольку проверка инспекцией проводилась в период с 17.03.2010 по 24.03.2010, а акт составлен в последний день периода проверки, то есть своевременно.

Из содержания составленных инспекцией процессуальных документов в их совокупности следует, что на момент проведения инспекцией проверки обществом в принадлежащем ему помещении - букмекерской конторе, расположенной по адресу: г. Пермь, ул. Мира, 11, осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии).

Частью 2 ст. 14.1 Кодекса установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В силу подп. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензированию подлежит деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Согласно ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон о государственном регулировании деятельности) азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; организатором азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; деятельностью по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; букмекерской конторой - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр; пари - азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет.

На основании ч. 1 ст. 6 Закона о государственном регулировании деятельности организатором азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

Государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется, в том числе, путем выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (п. 4 ч. 1 ст. 3 Закона о государственном регулировании деятельности).

Статьей 4 Закона о государственном регулировании деятельности предусмотрено, что лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах представляет собой документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В силу ст. 14 Закона о государственном регулировании деятельности организация и проведение азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может быть организована вне игорных зон в порядке, установленном настоящей главой. Букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что между обществом (агент) и обществом с ограниченной ответственностью "Бетринг" (принципал) заключен агентский договор 01.12.2009 N 3, согласно которому агент обязуется по поручению принципала, от имени и за счет принципала осуществлять следующие действия: принимать платежи физических лиц, осуществляющих внесение агенту денежных средств в целях исполнения денежных обязательств перед принципалом; осуществлять платежи в пользу физических лиц по распоряжению принципала в соответствии с согласованным сторонами документом за счет принципала.

Общество с ограниченной ответственностью "Бетринг" на основании лицензии от 18.11.2009 N 12 осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах по определенным в лицензии адресам.

При этом адрес принадлежащей обществу букмекерской конторы (г. Пермь, ул. Мира, 11) в названную лицензию не включен.

Кроме того, по своей правовой природе лицензия на осуществление определенного вида деятельности является разрешительным документом, выданным конкретному субъекту предпринимательской деятельности, и, принимая во внимание индивидуальный характер лицензии, лицензиат не вправе передать право на осуществление лицензируемого вида деятельности (полностью или частично) другому субъекту на основании гражданско-правового договора.

С учетом изложенного в рамках субагентского договора общество не вправе осуществлять деятельность (в том числе совершать определенные действия, такие как прием ставок, выплата выигрыша) по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах. Осуществление подобной деятельности субъектами, не получившими лицензию на осуществление указанного вида деятельности, не может расцениваться как правомерное, соответствующее требованиям законодательства.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции приходит к выводу о доказанности материалами дела наличия в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 Кодекса и, соответственно, об ошибочности вывода суда в названной части.

Вместе с тем суд кассационной инстанции соглашается с выводом суда о допущенных инспекцией при составлении протокола от 30.03.2010 об административном правонарушении процессуальных нарушениях.

Согласно ч. 1, 2 ст. 25.1 Кодекса лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с названным Кодексом. Дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В силу ч. 3, 4 ст. 28.2 Кодекса при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Эти нормы права призваны обеспечить соблюдение процессуальных гарантий лица, привлекаемого к административной ответственности, так как без предоставления их правонарушителю дело об административном правонарушении не может быть признано всесторонне, полно и объективно рассмотренным.

Частью 1 ст. 25.4 Кодекса предусмотрено, что защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, осуществляют его законные представители.

В п. 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что в целях Кодекса законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (ч. 2 ст. 25.4 Кодекса). Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

Судом при рассмотрении спора установлено, что требования инспекции от 24.03.2010 N 06.09-05/05061 и от 24.03.2010 N 06.09-05/05062 о необходимости явиться в инспекцию для составления протоколов об административном правонарушении 30.03.2010 в 11 час. 00 мин. вручены под расписку лицу, действующему на основании доверенности от 10.12.2009 N 11. При этом в расписке не указаны фамилия, имя, отчество и должностное положение лица, получившего требования.

При этом судом отмечено, что в материалах дела имеется доверенность от 10.12.2009 N 11, выданная обществом на имя Мельниковой Е.В., которой поручено представлять интересы общества в налоговых органах по всем вопросам, связанным с постановкой на учет, снятием с учета; внесением в реестр контрольно-кассовой техники, снятием с регистрации контрольно-кассовой техники, с правом подписания необходимых для этого документов, получения свидетельства о постановке на учет, карточек регистрации контрольно-кассовой техники.

Суд с учетом надлежащей оценки названной доверенности от 10.12.2009 N 11 указал, что она не предоставляет Мельниковой Е.В. право участвовать от имени общества в конкретном деле об административном правонарушении, а также получать от имени общества уведомления о дате и времени составления протокола об административном правонарушении.

Судом также отмечено, что согласно адресованному инспекции письму общества требование от 24.03.2010 N 06.09-05/05062 получено им своевременно.

Между тем названное письмо не содержит дат, позволяющих определить даты составления письма и получения обществом названного требования.

Иных доказательств, подтверждающих надлежащее извещение общества (его законного представителя) о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, судом при рассмотрении спора не установлено.

Из содержания протокола от 30.03.2010 об административном правонарушении следует, что при его составлении присутствовала действующая на основании доверенности от 25.03.2010 Мельникова Е.В.

Согласно названной доверенности от 25.03.2010 общество поручает Мельниковой Е.В. представлять его интересы в инспекции, в том числе подписывать акты проверки и протоколы.

Правильно применив указанные нормы, а также оценив в порядке, предусмотренном ст. 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в материалах дела документы и установленные по делу фактические обстоятельства в их совокупности, суд пришел к обоснованным выводам о том, что, поскольку выданные обществом доверенности от 10.12.2009 N 11 и от 25.03.2010 полномочий Мельниковой Е.В. на участие в конкретном административном деле не предоставляют, составление инспекцией протокола от 30.03.2010 об административном правонарушении осуществлено в отсутствие извещенного надлежащим образом законного представителя общества.

Кроме того, судом отмечено, что при составлении протокола от 30.03.2010 об административном правонарушении инспекцией не разъяснены явившейся на составление протокола Мельниковой Е.В. предусмотренные ст. 25.1 Кодекса права лица, привлекаемого к административной ответственности, ее подпись в соответствующем разделе протокола отсутствует.

Согласно п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (ч. 2 ст. 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Суд с учетом указанных норм права, а также фактических обстоятельств дела пришел к обоснованному выводу о том, что неизвещение законного представителя общества о времени и месте составления протокола от 30.03.2010 об административном правонарушении и составление протокола в отсутствие извещенного надлежащим образом законного представителя общества является существенным нарушением процессуальных норм и не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

При таких обстоятельствах выводы суда об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных инспекцией требований и привлечения общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса, являются правомерными.

Кроме того, суд кассационной инстанции отмечает истечение на момент рассмотрения спора в порядке кассационного производства предусмотренного ст. 4.5 Кодекса срока давности привлечения общества к административной ответственности.

В силу ч. 1, 2 ст. 4.5 Кодекса постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные ч. 1 названной статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Из содержания ч. 1 ст. 24.5 Кодекса следует, что производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению, в частности, при истечении сроков давности привлечения к административной ответственности.

Согласно п. 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" при проверке соблюдения давностного срока в целях применения административной ответственности за длящееся правонарушение суду необходимо исходить из того, что днем обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

Из содержания имеющихся в материалах дела документов следует, что вменяемое обществу административное правонарушение обнаружено инспекцией 24.03.2010, следовательно, последним днем окончания срока давности для привлечения общества к административной ответственности является 24.05.2010.

Таким образом, на момент рассмотрения спора судом кассационной инстанции (24.08.2010) предусмотренный ст. 4.5 Кодекса двухмесячный срок давности привлечения общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса, истек, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Доводы инспекции, изложенные в кассационной жалобе, направлены по существу на переоценку установленных по делу фактических обстоятельств, оснований для которой у суда кассационной инстанции в силу положений ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Пермского края от 30.04.2010 по делу N А50-8082/2010 оставить без изменения, кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Индустриальному району г. Перми - без удовлетворения.