Решение Арбитражного суда Свердловской области от 20 августа 2010 г. N А60-24701/2010-С8 Суд отказал в привлечении ответчика к административной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), поскольку заявителем пропущен срок давности привлечения к ответственности (извлечение)

Решение Арбитражного суда Свердловской области
от 20 августа 2010 г. N А60-24701/2010-С8

Резолютивная часть решения объявлена 17 августа 2010 года

Полный текст решения изготовлен 20 августа 2010 года.

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи, при ведении протокола судебного заседания судьей рассмотрел в судебном заседании 11-17 августа 2010 года дело по заявлению Прокурора г. Качканара Свердловской области (далее - заявитель) к обществу с ограниченной ответственностью "Торг Сбыт" (ИНН 6658332630, далее - ООО "Торг Сбыт", заинтересованное лицо) о привлечении к административной ответственности

при участии в судебном заседании

от заявителя: А.А. Мирошкин, помощник прокурора;

от заинтересованного лица: И.В. Дударев, представитель по доверенности от 25.06.2010.

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов суду, ходатайств не заявлено.

В судебном заседании объявлен перерыв до 17.08.2010 12-30, после перерыва заседание продолжено.

Заявитель просит привлечь ООО "Торг Сбыт" к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Заинтересованное лицо в удовлетворении заявленных требований просит отказать.

Рассмотрев материалы дела, суд установил:

Прокуратурой г. Качканара 03 марта 2010 года и 07 июня 2010 года были проведены проверки исполнения законодательства, регламентирующего деятельность по организации и проведению азартных игр в зале проведения стимулирующей лотереи "ЛОТкрытка!", расположенного по адресу: Свердловская область, г. Качканар, ул. Октябрьская, д.2А.

В ходе проверки установлено, что по вышеуказанному адресу ООО "Торг Сбыт" фактически осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов без специального разрешения (лицензии) в игорном заведении, открытом вне игровой зоны.

По факту выявленных в ходе проверки обстоятельств прокурором вынесено постановление от 29.06.2010 о возбуждении в отношении ООО "Торг Сбыт" дела об административном правонарушении, предусмотренным ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Материалы административного дела и соответствующее заявление были направлены в арбитражный суд для рассмотрения вопроса о привлечении юридического лица к административной ответственности.

Суд считает, что в удовлетворении требований заявителя следует отказать по следующим основаниям.

Ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно ст. 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. При этом азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (ст. 4 Закона N 244-ФЗ).

Статьей 13 Закона N 244-ФЗ установлено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается без ограничения срока действия и действует до момента ликвидации соответствующей игорной зоны. В разрешении на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне должна быть указана дата, с которой организатор азартных игр имеет право приступить к осуществлению соответствующей деятельности, а также наименование игорной зоны, в которой такая деятельность может осуществляться.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона N 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 N 451).

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Правовая основа государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, определена Федеральным законом от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон о лотереях).

В соответствии со ст. 2 Закона о лотереях под лотереей понимается игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Из изложенного следует, что для решения вопроса о том, образует ли деятельность общества по организации и проведению в качестве оператора стимулирующей лотереи событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, необходимо определить является ли фактически проводимая обществом деятельность, именуемая стимулирующей лотереей, азартной игрой, для осуществления которой законодателем установлено обязательное требование - наличие специального разрешения.

Как следует из материалов дела, 03 марта 2010 года старшим помощником прокурора г. Качканара Свердловской области Садыковым Е.А. с участием инспектора ОБППР и ИАЗ ОВД по Качканарскому городскому округу Телицына Д.М. в присутствии собственника помещения зала стимулирующей лотереи Дударева И.В., оператора лотерейного зала Павловой А.Н. была проведена проверка исполнения законодательства, регламентирующего деятельность по организации и проведению азартных игр в зале проведения стимулирующей лотереи "ЛТОкрытка!", расположенного по адресу: г. Качканар, ул. Октябрьская, д. 2А, находящегося в пользовании на праве аренды у ООО "Торг Сбыт".

Проверяющими составлен акт от 03.03.2010, которым зафиксировано, что по вышеуказанному адресу расположено одноэтажное здание, в зале которого установлены 20 электронных устройств, имеющих сходство с ранее используемыми игровыми автоматами. На электронном оборудовании установлены "лотерейные программы" (игры), посредством которых проводится розыгрыш стимулирующей лотереи.

Проверкой также установлено и отражено в постановлении от 29.06.2010, что согласно выписке из государственного реестра всероссийских лотерей организатором лотереи "ЛОТкрытка!" является ООО "Лото-Пром". В соответствии с договором на оказание услуг, стимулирующую лотерею проводит ООО "Торг Сбыт". Распространяемые открытки имеют номинал: 100 рублей, 500 рублей, 1000 рублей. Помещение зала стимулирующей лотереи и электронные устройства принадлежат на праве собственности ИП Дудареву И.В. и находятся в аренде у ООО "Торг Сбыт".

Материалы проверки 13 апреля 2010 года прокуратурой г. Качканара в порядке ст.ст. 144, 145 УПК РФ были направлены в ОВД по Качканарскому городскому округу. В дальнейшем оперуполномоченным ОБЭП ОВД по Качканарскому городскому округу по результатам рассмотрения материалов было вынесено Постановление от 22.04.2010 об отказе в возбуждении уголовного дела

07 июня 2010 года прокуратурой города Качканара совместно с работниками ГУ ОВД по Качканарскому городскому округу повторно была проведена проверка исполнения законодательства, регламентирующего деятельность по организации и проведению азартных игр и проведению стимулирующей лотереи по адресу: г. Качканар, ул. Октябрьская, д. 2А,, в результате которой установлено, что ООО "Торг Сбыт" по вышеуказанному адресу с использованием названного оборудования организовано проведение стимулирующей лотереи "ЛОТкрытка!". При сопоставлении актов от 03.03.2010 и 07.06.2010 видно, что содержание их является идентичным, каких-либо новых обстоятельств повторной проверкой не установлено.

В судебном заседании представитель прокуратуры пояснил, что повторная проверка проводилась в связи с тем, что по факту первоначального обнаружения нарушения истекли сроки составления протокола и вынесения соответствующего постановления, а также срок привлечения нарушителя к административной ответственности.

В силу ст. 28.4 КоАП РФ при осуществлении надзора за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории российской Федерации, прокурор также вправе возбудить дело о любом другом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации. О возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 настоящего кодекса. Указанное постановление выносится в сроки, установленные статьей 28.5 настоящего Кодекса.

В соответствии с ч. 2 ст. 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения.

В постановлении прокурора от 29.06.2010 указано, что факт административного правонарушения был обнаружен проверяющими 03.03.2010, при этом, постановление не содержит ссылки на обстоятельства, свидетельствующие о направленности действий общества на совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, их характер, отсутствует оценка документов, полученных в ходе проверки, а также доводов представителя общества.

Так, по результатам проверки проверяющими составлен акт проверки от 03.03.2010, из которого следует, что в лотерейном зале в период проверки находились электронные устройства в количестве 20 штук. При этом в акте не указано, что оборудование находилось в рабочем состоянии, было подключено к сети, в зале находились посетители и осуществляли игру на этих электронных устройствах, а также находились работники ООО "Торг Сбыт", исполняющие свои должностные обязанности.

Актом либо иным документом не зафиксировано, что в период проверки кто-либо из посетителей производил какие-либо действия с использованием находящихся в зале электронных устройств и эти действия соответствовали признакам азартной игры.

Как в актах проверки от 03.03.2010 и 07.06.2010, так и в протоколе изложена суть стимулирующей лотерей, как она установлена проверяющими, и сделан вывод о том, что фактически под видом распространения лотерейных билетов и проведения стимулирующей лотерей общество с января 2010 года по июнь 2010 года осуществляет деятельность по проведению азартных игр с использованием модифицированных игровых автоматов.

Однако в актах проверки и протоколе отсутствуют ссылки на какие-либо документы, полученные в ходе проверки от проверяемого общества и третьих лиц, отсутствует анализ приложенных к заявлению документов, фактических обстоятельств, установленных при проверке, их соответствие нормативным документам, то есть, основания для вывода о совершении обществом административного правонарушения.

Так в материалы дела прокурором представлены условия проведения стимулирующей лотереи "ЛОТкрытка!", согласно которым лотерея по способу проведения является бестиражной, проводимой в обычном режиме, срок проведения лотереи с 01 марта 2009 года по 28 февраля 2010 года.

К заявлению приложен договор от 15.09.2009, согласно которому ООО "Торг Сбыт" оказывает ООО "Лото-Пром" за вознаграждение услуги по организации реализации поздравительных лотерейных открыток "ЛОТКрытка!", выпускаемых и предоставляемых организатором в целях привлечения покупателей поздравительных лотерейных открыток "ЛОТкрытка!", используя сертифицированное электронное лотерейное оборудование, проводить ежедневно стимулирующую лотерею "ЛОТкрытка!".

Однако согласно условиям проведения лотереи, срок ее проведения закончился в феврале 2010 года.

Прокурором представлен договор на оказание услуг от 11.04.2010, по которому заинтересованное лицо обязуется за вознаграждение по поручению ООО "Время лотереи" оказывать услуги по организации реализации поздравительных лотерейных открыток "Навстречу удаче", выпускаемых и предоставляемых организатором в целях привлечения покупателей поздравительных лотерейных открыток "Навстречу удаче", используя сертифицированное электронное лотерейное оборудование, проводить ежедневно стимулирующую лотерею "Навстречу удаче".

Однако такой факт, как осуществление обществом деятельности по организации лотереи "Навстречу удаче" материалами проверки не зафиксирован.

На основании изложенного, суд полагает, что факт осуществления заинтересованным лицом деятельности по организации и проведению азартных игр прокурором не доказан.

Кроме того, суд полагает, что в данном случае заявителем по делу допущены существенные процессуальные нарушения при производстве по делу об административном правонарушении.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайства об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Из смысла и содержания статьи 28.2 Кодекса, регламентирующей порядок составления протокола (постановления прокурора) об административном правонарушении, следует, что административный орган обязан соблюдать процедуру оформления протокола в целях предоставления возможности лицу, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, реализовать гарантии защиты, предусмотренные названной нормой.

В соответствии с частью 2 статьи 28.2 Кодекса в протоколе отражается объяснение законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения; при составлении протокола указанному лицу разъясняются его права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем в протоколе делается соответствующая запись (часть 3); ему предоставляется возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении (часть 4); протокол должен быть подписан законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении (часть 5).

Из изложенного следует, что протокол (постановление прокурора) об административном правонарушении составляется в присутствии законного представителя юридического лица, привлекаемого к ответственности.

Из постановления от 29.06.2010 следует, что при его вынесении присутствовал представитель И.В. Дударев, действующий по доверенности (реквизиты доверенности не указаны).

В материалах дела имеется доверенность N 34 от 25.06.2010, выданная Дудареву И.В. ООО "Торг Сбыт" на право представлять интересы общества в делах об административных правонарушениях в прокуратуре, налоговой инспекции и ОВД г. Качканара, со всеми правами предусмотренными КоАП РФ; представлять интересы в иных организациях в правом заключения и расторжения договоров аренды помещений, договоров на коммунальное обслуживание арендованных площадей, договоров с охранными структурами.

Таким образом, данная доверенность носит "общий" характер и не содержит ссылки на конкретное административное правонарушение.

При выявлении судом в ходе рассмотрения дела факта составления протокола (постановления прокурора) в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суд должен выяснить, было ли указанному лицу сообщено о дате и времени составления протокола (пункт 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10).

В материалах дела имеется требование от 21.06.2010 N 12/3/01-14 в котором содержится извещение о том, что в связи с установлением факта осуществления ООО "Торг Сбыт" деятельности по организации и проведению азартных игр в зале проведения стимулирующей лотереи "ЛОТкрытка!", расположенного по адресу: г. Качканар Свердловской области, ул. Октябрьская, д.2А., директору следует лично прибыть (либо направить своего представителя) в прокуратуру г. Качканара кааб. N 7 25 июня 2010 года к 11.00 часам для составления в отношении ООО "Торг Сбыт" постановления об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Данное требование вручено 21.06.2010 оператору клуба лотерей Павловой А.И., при этом из материалов дела не следует, что данное лицо является работником ООО "Торг Сбыт".

Как пояснил представитель прокуратуры, в адрес юридического лица данное требование не направлялось.

Таким образом, суд приходит к выводу, что прокурором не представлены надлежащие доказательства уведомления юридического лица (его законного представителя) о времени и месте вынесения постановления об административном правонарушении, на момент его вынесения у заявителя отсутствовали сведения о надлежащем извещении общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

В силу п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (ч. 2 ст. 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

На основании изложенного суд полагает, что при производстве по данному административному делу допущено существенное нарушение прав и законных интересов лица, привлекаемого к административной ответственности, поскольку в связи с тем, что при производстве по делу об административном правонарушении законный представитель юридического лица не участвовал, оно было лишено возможности защищать свои права и законные интересы, в том числе знакомиться с материалами дела, а также пользоваться иными процессуальными правами, предусмотренными КоАП РФ.

Суд отмечает также, что на момент рассмотрения дела срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный ст. 4.5 КоАП РФ, истек. При этом суд исходит из того, что правонарушение, предусмотренное ч. 2 ст. 14.1 Кодекса, является длящимся.

В силу ст. 4.5 Кодекса постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Как указано в п. 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2, при проверке соблюдения давностного срока в целях применения административной ответственности за длящееся правонарушение суду необходимо исходить из того, что днем обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

В данном случае днем обнаружения правонарушения является 03.03.2010 - день проведения прокуратурой проверки исполнения законодательства, регламентирующего деятельность по организации и проведению азартных игр по адресу: г. Качканар, ул. Октябрьская, 2А. Ссылка на 03 марта 2010 года как дату обнаружения нарушения имеется и в постановлении от 29.06.2010, а также подтверждается пояснениями представителя прокуратуры.

Согласно пояснениями представителя заявителя, целью проверки 07.06.2010 являлось восстановление сроков составления протокола об административном правонарушении и привлечения нарушителя к ответственности.

Пунктом 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 установлено, что при принятии решения по делу о привлечении к административной ответственности, а также при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд должен проверять, не истекли ли указанные сроки, установленные статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу п. 6 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ истечение сроков давности привлечения к административной ответственности, установленных ст. 4.5 КоАП РФ, является безусловным основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, и в соответствии со ст. 206 АПК РФ влечет отказ в удовлетворении требований о привлечении к административной ответственности.

Учитывая, что сроки, установленные ст. 4.5 КоАП РФ, не подлежат восстановлению, суд в случае их пропуска принимает либо решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации), либо решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения административного органа полностью или в части (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации).

С учетом изложенного, суд не усматривает оснований для удовлетворения требований заявителя.

Руководствуясь ст. 167-170, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд решил:

1.В удовлетворении требований прокурора г. Качканара Свердловской области о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Торг Сбыт" (ИНН 6658332630) к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отказать.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении 10 дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

2.Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение 10 дней со дня принятия решения, а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа "http://fasuo.arbitr.ru".