Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 16 сентября 2010 г. N Ф09-7082/10-С1 по делу N А47-566/2010 Истец неправомерно привлечен к административной ответственности за несанкционированный доступ к контрольно-кассовой технике, позволяющий самостоятельно корректировать выручку, заносимую в фискальную память перед снятием отчета, поскольку инспекцией должен быть установлен факт, свидетельствующий о возможности изменения фискальной памяти в результате отсутствия или повреждения пломбы, либо факт использования ККТ, не опломбированной в установленном порядке, однако доказательств, указывающих на возможность доступа общества к фискальной памяти ККТ, инспекцией не представлено (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 16 сентября 2010 г. N Ф09-7082/10-С1 по делу N А47-566/2010

Дело N А47-566/2010

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего Василенко С.Н., судей Поротниковой Е.А., Лимонова И.В.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Оренбурга (далее - инспекция, административный орган) на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 19.04.2010 по делу N А47-566/2010 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2010 по тому же делу.

Представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично, путем размещения информации на сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились.

Общество с ограниченной ответственностью "Оптовый центр "ЕВК" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании незаконными и отмене постановления инспекции от 12.01.2010 N 1 о привлечении общества и его директора к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс).

Решением суда от 19.04.2010 (судья Цыпкина Е.Г.) заявленные требования удовлетворены. Постановление инспекции от 12.01.2010 N 1 признано незаконным и отменено.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2010 (судьи Плаксина Н.Г., Арямов А.А., Костин В.Ю.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе инспекция просит указанные судебные акты отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, ссылаясь на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела. Инспекция указывает на ошибочность выводов судов о недоказанности в действиях общества состава вменяемого ему административного правонарушения и наличия существенных процессуальных нарушений, допущенных инспекцией при привлечении общества к административной ответственности.

Как следует из материалов дела, инспекцией на основании поручения от 16.11.2009 N 317 проведена проверка принадлежащего обществу магазина "Русский градус", расположенного по адресу: г. Оренбург, ул. Аксакова, д. 8, по вопросам соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники (далее - ККТ) при осуществлении наличных расчетов и (или расчетов) с использованием платежных карт.

В ходе проведения проверки инспекцией выявлен несанкционированный доступ к ККТ модели Феликс-02К заводской N 10009273, что позволяет обществу самостоятельно корректировать выручку, заносимую в фискальную память перед снятием Z - отчета. Указанные нарушения зафиксированы в акте проверки от 16.11.2009 N 0019536.

По результатам проверки инспекцией составлен протокол об административном правонарушении от 30.12.2009 N 0019536, на основании которого вынесено постановление от 12.01.2010 N 1 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 Кодекса, в виде взыскания штрафа в размере 30 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Признавая незаконным и отменяя постановление инспекции, суды исходили из недоказанности инспекцией наличия в действиях общества состава вменяемого ему административного правонарушения и наличия процессуальных нарушений при привлечении общества к административной ответственности.

Выводы судов являются правильными, основанными на материалах дела и нормах действующего законодательства.

В соответствии со ст. 14.5 Кодекса (в редакции, действовавшей в период спорных отношений) продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных федеральным законом случаях контрольно-кассовых машин, а также отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу), влечет административную ответственность.

В силу ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ) ККТ, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно ст. 5 Закона N 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели, применяющих ККТ, обязаны применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную ККТ, опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти).

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно - кассовых машин" под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать: фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия); использование контрольно-кассовой машины, не зарегистрированной в налоговых органах; использование контрольно-кассовой машины, не включенной в Государственный реестр; использование контрольно-кассовой машины без фискальной (контрольной) памяти, с фискальной памятью в нефискальном режиме или с вышедшим из строя блоком фискальной памяти; использование контрольно-кассовой машины, у которой пломба отсутствует либо имеет повреждение, свидетельствующее о возможности доступа к фискальной памяти; пробитие контрольно-кассовой машиной чека с указанием суммы, менее уплаченной покупателем (клиентом).

Статьей 4 Закона N 54-ФЗ установлено, что ККТ, применяемая организациями и индивидуальными предпринимателями, должна: быть зарегистрирована в налоговых органах по месту учета организации или индивидуального предпринимателя в качестве налогоплательщика; быть исправна, опломбирована в установленном порядке; иметь фискальную память и эксплуатироваться в фискальном режиме.

На основании ч. 1 ст. 26.1 Кодекса по делу об административном правонарушении выяснению подлежит наличие события административного правонарушения.

Согласно ст. 26.2 Кодекса доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В соответствии с ч. 2 ст. 28.2 Кодекса в протоколе об административном правонарушении указывается, в частности, событие административного правонарушения.

В ч. 4 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что на административные органы возлагается обязанность по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности.

Как следует из материалов дела (протокол об административном правонарушении от 30.12.2009 N 0019536, постановление от 12.01.2010 N 1), обществу вменяется несанкционированный доступ к ККТ, позволяющий обществу самостоятельно корректировать выручку, заносимую в фискальную память перед снятием Z - отчета. Факт корректировки выручки и работы ККТ в нефискальном режиме подтверждается отсутствием на первичных учетных документах - контрольных кассовых лентах - сумм покупок согласно имеющимся кассовым чекам, чем нарушены ст. 2, 4 Закона N 54-ФЗ. При этом инспекцией в оспариваемом постановлении указано, что обществом допущена к эксплуатации неисправная ККТ, что фактически приравнивается к неприменению ККТ.

Между тем из акта проверки от 16.11.2009 N 0019536 видно, что при приобретении товара ККТ, зарегистрированная в налоговом органе, была применена, выдан контрольно-кассовый чек, сумма по чеку соответствовала уплаченной, пломба не повреждена.

Согласно заключению центра технического обслуживания открытого акционерного общества "Оренбургторгтехника" пломбировка ККТ Феликс-02К соответствует ее эталонной версии 01, несанкционированные перемычки и внешние повреждения ЭКЗЛ отсутствуют (л. д. 40-45). Защита фискальной памяти от несанкционированного доступа обеспечивается пломбой. Согласно ответу открытого акционерного общества "Оренбургторгтехника" корректировать выручку в ККТ невозможно по конструктивным особенностям, что подтверждается чеками, полученными при проведении освидетельствования ККТ.

На основании изложенного суды обоснованно указали на то, что инспекцией должен быть установлен факт, свидетельствующий о возможности доступа к фискальной памяти, то есть возможности изменения фискальной (контрольной) памяти в результате отсутствия или повреждения пломбы, либо факт использования ККТ, не опломбированной в установленном порядке.

Достаточных доказательств, указывающих на возможность доступа общества к фискальной памяти ККТ, инспекцией не представлено.

Кроме того, судами обоснованно указано на то, что из материалов дела нельзя установить с достоверностью, что кассовые чеки, контрольные ленты и ЭКЛЗ, направленные на исследование, были изъяты в момент проведения проверки.

Поскольку согласно протоколу изъятия от 24.11.2009 были изъяты машины электронные контрольно-кассовые Феликс-02К, заводской N 1012280, и Феликс-02К, заводской N 1000273, блок питания; шнур подсоединения; ящик желтого цвета с надписью "Акция". Доказательства, что были изъяты кассовые чеки, контрольные ленты и ЭКЛЗ, отсутствуют.

Поскольку событие вменяемого обществу административного правонарушения инспекцией не доказано, акт проверки и иные документы, составленные в ходе проведения проверки, не содержат сведений о наличии каких-либо иных правонарушений, суды с учетом приведенных обстоятельств, сделали правильный вывод о незаконности обжалуемого постановления.

Правильными также являются выводы судов о наличии процессуальных нарушений, допущенных инспекцией.

В силу ст. 25.1 Кодекса дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Статьей 28.2 Кодекса предусмотрено, что при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе, и должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении.

Таким образом, в отсутствие лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, протокол может быть составлен, дело об административном правонарушении может быть рассмотрено лишь в том случае, когда имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени составления протокола и рассмотрения дела, а также при том условии, что от указанных лиц не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела, либо такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В силу п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Суды, исследовав и оценив в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации материалы дела (письмо инспекции от 30.12.2009 N 05-24/23743, направленное по юридическому адресу общества - л. д. 62, письмо от 30.12.2009 N 05-24/23745, направленное по месту жительства директора общества - л. д. 64, содержащие приглашение на 12.01.2010 на рассмотрение материалов по делу об административном правонарушении, почтовые уведомления N 41000012775199, 41000012775882 - л. д. 63, 65), установили, что постановление по делу об административном правонарушении вынесено в отсутствие законного представителя общества, а названные почтовые уведомления подтверждают факт вручения почтовой корреспонденции обществу лишь 20.01.2010 и 22.01.2010, то есть после вынесения спорного постановления.

В связи с этим суды сделали правильный вывод об отсутствии у инспекции доказательств надлежащего уведомления общества о времени и месте вынесения постановления об административном правонарушении.

Неизвещение лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности, поскольку лицо, привлекаемое к ответственности, в таком случае лишается предоставленных Кодексом процессуальных прав и гарантий защиты: прав на ознакомление с материалами дела, дачу объяснений и представления доказательств, заявлению ходатайств и отводов, пользованию юридической помощью защитника.

В связи с этим суды дали правильную оценку допущенным нарушениям порядка привлечения к административной ответственности как существенным.

Оснований для переоценки установленных судами фактических обстоятельств у суда кассационной инстанции в силу ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

При таких обстоятельствах суды обоснованно удовлетворили заявленное требование о признании незаконным и отмене постановления инспекции о привлечении общества к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса.

Доводы инспекции, приведенные в кассационной жалобе, отклоняются, поскольку основаны на неправильном толковании норм материального права и по существу сводятся к переоценке установленных судами обстоятельств и представленных доказательств, оснований для которой у суда кассационной инстанции в силу ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

Нарушений норм материального либо процессуального права, являющихся основанием для отмены судебных актов (ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 19.04.2010 по делу N А47-566/2010 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2010 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Оренбурга - без удовлетворения.