Решение Арбитражного суда Свердловской области
от 9 сентября 2010 г. N А60-28649/2010-С9
Резолютивная часть решения объявлена 06 сентября 2010 года
Полный текст решения изготовлен 09 сентября 2010 года.
Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи, при ведении протокола судебного заседания судьей, рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Ревде Свердловской области к обществу с ограниченной ответственностью "Инфоком" о привлечении к административной ответственности
при участии в судебном заседании
от заявителя: П. А.Горшкова, представитель по доверенности от 03.08.2010 г., Р.М.Романова, представитель по доверенности от 30.08.2010 г.
от заинтересованного лица: Е.Ю.Михайлова, представитель по доверенности N N 14/1 от 18.02.2010 г.
Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов суду, ходатайств не заявлено.
Инспекция Федеральной налоговой службы по г.Ревде Свердловской области просит привлечь ООО "Инфоком" к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российский Федерации об административных правонарушениях.
Заинтересованное лицо заявленные требования не признало по основаниям, изложенным в отзыве, ссылаясь на то, что оборудование является лотерейным, а не игровым. Оборудование используется только в рамках стимулирующей лотереи, а не азартных игр.
Кроме того, представитель заинтересованного лица ссылается на процессуальные нарушения, допущенные административным органом при проведении проверки и возбуждении дела об административном правонарушении.
Рассмотрев материалы дела, суд установил:
Инспекцией Федеральной налоговой службы по г.Ревде Свердловской области совместно с Отделом по борьбе с экономическими преступлениями ОВД по г. Ревде Свердловской области проведена проверка соблюдения требований Федеральных законов от 11.11.2003 г. N 138-ФЗ "О лотереях" и N 244-Фз от 29.12.2006 г. "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской федерации" в отношении ООО "Инфоком", расположенном по адресу Свердловская область, г. Ревда, ул. Чайковского, 12.
В ходе проверки установлено, что ООО "Инфоком" ведет деятельность по организации Интернет-клубов для предоставления услуг населению по доступу к оборудованным пользовательским местам. В связи с вышеуказанной деятельностью ООО "Инфоком" заключило договор коммерческой концессии N 2 от 01.05.2010г. с ООО "Время лотерей" для продвижения на рынке указанной услуги путем проведения стимулирующей лотереи "Навстречу удаче". На момент проверки в помещениях обнаружено 23 игровых аппарата, 2 компьютера находящиеся в рабочем (включенном) состоянии.
По итогам проверки сделан вывод об осуществлении ООО "Инфоком" деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования, без специального разрешения (лицензии).
Результаты осмотра отражены в протоколе осмотра от 15.07.2010 г., в протоколе изъятия вещей и документов от 15.07.2010 г., в котором отражен факт изъятия игровых автоматов в количестве 23 штук, и переданных на ответственное хранение.
По результатам проверки Инспекцией ФНС по г. Ревде Свердловской области составлен протокол об административном правонарушении от 29.07.2010 г., который вместе с материалами проверки направлен в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО "Инфоком" к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Согласно ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.
В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.
Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.
Основные понятия даны в ст. 4 Закона N 244-ФЗ, согласно которой азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.
В силу п. 5, 10, 16 ст. 4 Закона N 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.
Согласно п. 6 ст. 4, п. 3 ст. 5 указанного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.
Частями 1 и 2 ст. 5 Закона N 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим законом и другими федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным перечисленными федеральными законами.
Игорное заведение - это здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг (в том числе филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг).
Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (ч. 4, ч. 11 ст. 5 Закона N 244-ФЗ).
По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. В статье 5 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" часть 11 отсутствует
Согласно ч. 2 ст. 9 названного Закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.
В силу п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ст. 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.
Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в соответствующей игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009.
Таким образом, законодатель определил два обязательных условия осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр: первое - осуществление данной деятельности только при наличии соответствующего разрешения (лицензии); второе - осуществление данной деятельности только в определенных игорных зонах. Соответственно, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Как следует из материалов дела, ООО "Инфоком" ведет деятельность по организации Интернет-клубов для предоставления населению услуг по доступу к оборудованным компьютерами пользовательским местам. Одним из таких клубов является клуб по адресу: г. Ревда, ул. Чайковского, 12.
Согласно пояснениям заинтересованного лица Общество представляет на территории Свердловской области торговую марку "INTERAS" при организации Интернет-клубов.
Для маркетологического продвижения на рынок услуг по предоставлению населению услуг по доступу к оборудованным компьютерами пользовательским местам правообладатель торговой марки "INTERAS" зарегистрировал стимулирующую лотерею "Навстречу Удаче".
Из представленных в ходе проверки документов следовало, что ООО "Инфоком" является организатором лотереи, условия которой предусматривают следующий порядок ее проведения:
Лотерея по способу ее проведения является лотереей, проводимой иным способом, отличным от способа проведения тиражной, бестиражной и комбинированной лотерей. Указанная лотерея не может быть отнесена к категории тиражной лотереи, поскольку отсутствует определение выигрышных билетов на стадии изготовления, то есть до распространения между участниками.
Лотерея по способу формирования ее призового фонда является лотереей, право на участие в которой не связано с внесением платы Участником, призовой фонд формируется за счет средств организатора стимулирующей лотереи.
Призовой фонд организатор лотереи перечисляет на расчетный счет оператора или передает в кассу, что подтверждается копиями платежных поручений, данный фонд ни чем не обременен и используется исключительно на выплату выигрышей.
Выплата выигрышей осуществляется в соответствии с действующим законодательством и оформляется расходным кассовым ордером.
Розыгрыш призового фонда стимулирующей лотереи производился на лотерейном оборудовании "Ш-1" и "Ш-3", с применением зарегистрированных в Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам лотерейных программ "ВидеоЛото" и "МультиВидеоЛото" и с участием представителя оператора.
Лотерейное оборудование находится в собственности ООО "Шанс" и предоставляется ООО "Инфоком" по договору аренды оборудования N 008 от 01.07.2010 г.
Оборудование оснащено лотерейной программой, предназначенной для проведения стимулирующей лотереи.
Вместе с тем проверкой установлено, что ООО "Инфоком" указанные условия проведения лотереи не соблюдает, а работа клуба, называемого лотерейным, осуществляется следующим образом: игрок (участник лотереи) вносит определенную денежную сумму денег в кассу лотерейного клуба.
Розыгрыш проводится самим участником непосредственно после внесения в кассу денежных средств, путем нажатия на кнопку запуска и игры - нажатием клавиш согласно активированному балансу в сумме, равной внесенной в кассу.
Оператор лотереи ООО "Инфоком" не принимает участия в проведения розыгрыша, т.к. все действия кассира-контролера заключаются лишь во включении игрового оборудования и внесении суммы, которую игрок оплатил перед началом игры.
В случае выигрыша денежная сумма также выдается наличными на руки игроку (участнику), какие-либо приходные и расходные документы при этом не оформляются.
Фактически выигрыш определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса оборудования, без участия организатора или его работников, и в последующем вручается клиенту непосредственно арендатором игрового оборудования (ООО "Инфоком").
Данные обстоятельства подтверждаются протоколом осмотра от 15.07.2010 г., протоколом изъятия вещей и документов от 15.07.2010 г., объяснениями кассира-контролера клуба Гребенщиковой О.В., свидетельскими показаниями участника игры Н.В.Костина.
Из этого следует, что электронные устройства фактически использовались для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса игрового оборудования без участия организатора или его работников.
Поскольку в результате игры на данном оборудовании возможно получение выигрыша, который определяется без участия организатора либо оператора, случайным образом, игрок заинтересован в получении денежного выигрыша по результатам игры на оборудовании, следовательно, имеются признаки азартной игры.
Таким образом, фактически победитель определяется в соответствии с правилами игры, используемой в конкретном оборудовании в месте продаж, то есть в режиме реального времени.
Согласно п. 1 ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.
В соответствии с п. 3 ст. 3 Закона о лотереях лотерея, в зависимости от способа формирования ее призового фонда, подразделяется на лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи и лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).
Согласно п. 7 ст. 3 Закона о лотереях проведение лотереи в режиме реального времени с использованием лотерейного оборудования, осуществляется только федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, на всей территории Российской Федерации, то есть проведение лотереи в режиме реального времени не может осуществляться коммерческой организацией.
Кроме того, лотерея в режиме реального времени проводится с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи, позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора, и с помощью которого проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша. Указанное оборудование должно обеспечивать защиту такой информации от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от несанкционированных действий по ее уничтожению, модификации, копированию и иных подобных действий и несанкционированного доступа к сети электросвязи (п. 1 ст. 6 указанного Закона).
В соответствии с п. 14 ст. 2 Закона о лотереях лотерейное оборудование - это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.
Установленное по адресу: г. Ревда, ул. Чайковского, 12 лотерейное оборудование общества, как следует из представленных документов, по внешним признакам идентично игровым автоматам.
Вместе с тем, основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем, наличие в игровом аппарате устройства для приема и выдачи денежных знаков не является обязательным требованием.
Следовательно, игровой автомат без устройства приема и выдачи денежных знаков при наличии центрального блока управления, содержащего игровую программу, также является игровым автоматом.
Проведение экспертизы оборудования не является обязательным и необходимым для правильного рассмотрения дела, поскольку использование оборудования в целях проведения стимулирующей лотереи, при отсутствии признаков таковой не исключается возможность его применения в качестве игрового оборудования
Свидетельство о государственной регистрации программы для ЭВМ (лотерейная программа "Мульти Видео Лото") не является безусловным доказательством невозможности использования электронного оборудования в качестве игрового при отсутствии признаков проведения стимулирующей лотереи, поскольку сама осуществляемая обществом деятельность организована таким образом, что отвечает признакам азартной игры
При этом конкретные технические характеристики применяемого в деятельности общества оборудования правового значения для настоящего дела не имеют, поскольку сама осуществляемая обществом деятельность организована таким образом, что отвечает признакам азартной игры, определенным Федеральным законом N 244-ФЗ.
Таким образом, деятельность общества фактически представляет собой деятельность по организации и проведению азартных игр, на что специальное разрешение (лицензия) отсутствует, в связи с чем данные действия образуют объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.
На основании ч. 1 ст. 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых данным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
Вина заявителя подтверждается материалами дела, из которых видно, что обществом не были приняты необходимые и достаточные меры для соблюдения требований лицензионного законодательства.
Учитывая изложенное, состав административного правонарушения по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в действиях общества имеется.
Довод о том, что протокол осмотра помещения составлен в отсутствие законного представителя общества (протокол был составлен в присутствии управляющей Вовченко Н.В. и двух понятых: Лаврентьевой В.Н. и Никоновой И.В.), что лишает протокол доказательственной силы, судом отклоняется, поскольку в силу ст. 27.8 КоАП РФ составление протокола осмотра помещения допускается в присутствии представителя юридического лица (а не законного представителя).
Ссылка заинтересованного лица на то, что в случае нарушения законодательства о лотереях, уполномоченный орган выдает организатору предписание, а в случае неоднократного или грубого нарушения, вправе обратиться в суд с заявлением об отзыве выданного организатору лотереи разрешения или запретить проведение стимулирующей лотереи, не может быть принята судом во внимание, поскольку ООО "Инфоком" под видом проведения стимулирующей лотереи фактически осуществляет организацию и проведение азартных игр, что образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, а не какой-либо из составов административных правонарушений, предусмотренных ст. 14.27 КоАП РФ (нарушение законодательства о лотереях).
Таким образом, налоговый орган в данном случае не должен выдавать какие-либо предписания ООО "Инфоком".
Учитывая изложенное, принимая во внимание, что на дату рассмотрения дела предусмотренный ст. 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности не пропущен, состав административного правонарушения в действиях общества имеется, суд считает, что заявленные требования о привлечении ООО "Инфоком" к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях подлежат удовлетворению; на общество налагается штраф в минимальном размере санкции, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в сумме 40000 рублей.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 167-170, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд решил:
1. Заявленные требования удовлетворить.
2. Привлечь общество с ограниченной ответственностью "Инфоком" (ИНН 6659200845, ОГРН 1106659001800, почтовый адрес: 620075, г. Екатеринбург, ул. Шевченко, 29 офис 63) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в размере 40000 (сорока тысяч) рублей, с конфискацией игровых автоматов в количестве 23 штук, изъятых согласно протоколу изъятия вещей и документов от 15.07.2010 г.
3. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении 10 дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.
4. Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение 10 дней со дня принятия решения, а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу.
Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение.
В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа "http://fasuo.arbitr.ru".
5. Согласно ст. 32.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административный штраф должен быть уплачен лицом, привлеченным к административной ответственности, не позднее тридцати дней со дня вступления в законную силу решения суда.
Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.
Решение Арбитражного суда Свердловской области от 9 сентября 2010 г. N А60-28649/2010-С9
Текст решения предоставлен Арбитражным судом Свердловской области по договору об информационно-правовом сотрудничестве
Документ приводится с сохранением орфографии и пунктуации источника