Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 20 сентября 2010 г. N Ф09-7287/10-С1 по делу N А71-413/2010-А28 п. 5 Суд, признавая недействительным пункт предписания государственного органа, которым на общество возложена обязанность перечислить в установленный срок в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства, исходил из того, что в данном случае у антимонопольной службы имелась реальная возможность определить размер административного штрафа, подлежащего наложению на хозяйствующего субъекта, что им и было сделано (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 20 сентября 2010 г. N Ф09-7287/10-С1 по делу N А71-413/2010-А28

Дело N А71-413/2010-А28

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего Поротниковой Е.А., судей Василенко С.Н., Лукьянова В.А.,

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы Республиканского открытого акционерного общества "Удмуртгаз" (далее - общество "Удмуртгаз") и Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее - антимонопольная служба) на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 16.04.2010 по делу N А71-413/2010-А28 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2010 по тому же делу.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества "Удмуртгаз" - Самохвалов Д.А. (доверенность от 08.07.2010 N 13-09/75), Варначев Д.Г. (доверенность от 08.07.2010 N 12-09/73);

антимонопольной службы - Прохоров Р.В. (доверенность от 14.01.2010 N 11).

Представители иных лиц, участвующих в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещенных надлежащим образом путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились.

Общество "Удмуртгаз" обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконными вынесенных антимонопольной службой 24.11.2009 решений и предписаний по делам N ММ 05-03/2009-36, N СЮ 05-03/2009-43, N СЮ 05-03/2009-42, N ММ 05-03/2009-31.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: Рыскалина В.В., Березовская Л.И., Воробьев М.В., Варламов М.В., Зорина Л.Д., Емельянов С.А., Ефремов Г.А., Исакова Т.А., Котельникова В.Г., Ким Л.В., общество с ограниченной ответственностью "Ижгазпроект" (далее - общество "Ижгазпроект"), общество с ограниченной ответственностью "ИНКО" (далее - общество "ИНКО"), частное предприятие "Газизов", общество с ограниченной ответственностью "Тэтрис" (далее - общество Тэтрис").

Решением суда от 16.04.2010 (судья Лепихин Д.Е.) решения антимонопольной службы от 24.11.2009 по делам N ММ 05-03/2009-36, N СЮ 05-03/2009-43, N СЮ 05-03/2009-42 в части признания общества "Удмуртгаз" нарушившим п. 10 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), решение антимонопольной службы от 24.11.2009 по делу N ММ 05-03/2009-31 в части признания общества "Удмуртгаз" нарушившим п. 10 ч. 1 ст. 10, ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции относительно проектных организаций признаны незаконными как не соответствующие Закону о защите конкуренции. Предписание антимонопольной службы от 24.11.2009 по делу N ММ 05-03/2009-36 в части п. 3, 4, 4.1 (кроме пунктов, в которых указано о "технических условиях на присоединение"), предписание антимонопольной службы от 24.11.2009 по делу N ММ 05-03/2009-31 в части п. 3, 4, 5, 5.1 (кроме пунктов, в которых указано о "технических условиях на присоединение"), 6, предписание антимонопольной службы от 24.11.2009 по делу N СЮ 05-03/2009-43 в части п. 3, 3.1 (кроме пунктов, в которых указано о "технических условиях на присоединение"), 4, предписание антимонопольной службы от 24.11.2009 по делу N СЮ 05-03/2009-42 в части п. 3, 3.1 (кроме пунктов, в которых указано о "технических условиях на присоединение"), 4 признаны незаконными как не соответствующие Закону о защите конкуренции.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2010 (судьи Осипова СП., Мещерякова Т.Н., Щеклеина Л.Ю.) решение суда изменено. Абзац 1 п. 2 резолютивной части решения изложен в новой редакции: предписание антимонопольной службы от 24.11.2009 по делу N ММ 05-03/2009-36 в части п. 3, 4, 4.1 (кроме пунктов, в которых указано о "технических условиях на присоединение"), 5. В остальной части решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе антимонопольная служба просит постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда отменить, решение суда оставить в силе, ссылаясь на неправильное применение апелляционным судом положений ст. 23, 49 Закона о защите конкуренции, Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 24.06.2009 N 11-П, иных норм материального права, указанных в кассационной жалобе.

В кассационной жалобе общество "Удмуртгаз" просит указанные судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме, ссылаясь на неправильное применение судами положений Градостроительного кодекса Российской Федерации, Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83, иных норм материального права, указанных в кассационной жалобе, а также на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела.

Как следует из материалов дела, антимонопольной службой на основании поступившего в его адрес из прокуратуры Удмуртской Республики заявления жителей пос. Восточный г. Ижевска о незаконности действий общества "Удмуртгаз", выразившихся в выдаче технических условий подключения к сетям газоснабжения за плату и с нарушением сроков изготовления документов, возбуждено дело N ММ 05-03/2009-36, по результатам рассмотрения которого вынесено решение от 24.11.2009 по делу N ММ 05-03/2009-36, которым в действиях общества "Удмуртгаз" признано наличие нарушений п. 10 ч. 1 ст. 10, ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

На основании названного решения антимонопольной службой обществу "Удмуртгаз" выдано предписание от 24.11.2009 по делу N ММ 05-03/2009-36, которым на последнего возложена обязанность в срок до 20.01.2010 внести изменения в п. 2.2.1, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.3.7, 2.3.11, 2.3.16 Инструкции по выдаче технических условий на подключение, присоединение, согласованию проектов, ведению технического надзора за строительством, приемке в эксплуатацию и пуске газа в законченные строительством объекты систем газораспределения и газопотребления, утвержденную приказом общества от 28.04.2009 N 156 (далее - Инструкция по выдаче технических условий), привести ее в соответствие с Правилами определения и предоставления технических условий подключения объекта капительного строительства к сетям инженерно-технического обеспечения и Правилами подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83 (далее - Правила определения и предоставления технических условий и Правила подключения объекта; п. 3); прекратить нарушение п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в части нарушения порядка ценообразования, выразившегося в установлении цен на работы по выдаче технических условий на присоединение к сетям инженерно-технического обеспечения газом в Прейскуранте цен на услуги газового хозяйства по техническому обслуживанию и ремонту газораспределительных систем, оказываемые предприятием "Ижевскгаз" общества "Удмуртгаз", утвержденном приказом общества от 03.12.2008 N 397 (далее - Прейскурант цен; п. 4); исключить в срок до 20.01.2010 из Прейскуранта цен п. 1.1.1 - 1.1.61 главы 1 "Выдача и подтверждение технических условий на присоединение объектов газификации к газораспределительной системе" раздела 1 "Предпроектные и проектные работы" (п. 4.1); перечислить в срок до 20.01.2010 в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства за 2008 г. в сумме 3 571 431 руб. 40 коп., за 2009 г. (по состоянию на 15.09.2009) - 1492 663 руб. 89 коп., что в целом составляет 5 064 095 руб. 29 коп. (п. 5).

Антимонопольной службой на основании поступившего в его адрес коллективного обращения общества "Ижгазпроект", общества "ИНКО", частного предприятия "Газизов", общества "Тэтрис" (выступающих в качестве проектных организаций) о незаконности действий общества "Удмуртгаз", выразившихся в выдаче технических условий в срок, превышающий 14 рабочих дней, незаконности письма от 29.05.2009 N 01-19/605 возбуждено дело N ММ 05-03/2009-31, по результатам рассмотрения которого вынесено решение от 24.11.2009 по делу N ММ 05-03/2009-31, которым в действиях общества "Удмуртгаз" признано наличие нарушений п. 10 ч. 1 ст. 10, ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

На основании названного решения антимонопольной службой обществу "Удмуртгаз" выдано предписание от 24.11.2009 по делу N ММ 05-03/2009-31, которым на последнего возложена обязанность прекратить нарушение ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в части ограничения конкуренции, выразившиеся в устранении с рынка продуктов интеллектуальной деятельности иных проектных организаций путем требования использования проектными организациями утвержденной обществом "Удмуртгаз" серии чертежей (п. 3); в срок до 20.01.2010 внести изменения в п. 2.2.1, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.3.7, 2.3.11, 2.3.16 Инструкции по выдаче технических условий, привести ее в соответствие с Правилами определения и предоставления технических условий и Правилами подключения объекта (п. 4); прекратить нарушения п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в части нарушения порядка ценообразования, выразившегося в установлении цен на работы по выдаче технических условий на присоединение к сетям инженерно-технического обеспечения газом в Прейскуранте цен (п. 4); в срок до 20.01.2010 исключить из Прейскуранта цен п. 1.1.1 - 1.1.61 главы 1 "Выдача и подтверждение технических условий на присоединение объектов газификации к газораспределительной системе" раздела 1 "Предпроектные и проектные работы" (п. 5.1); в срок до 20.01.2010 перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства за 2008 г. в сумме 3 571 431 руб. 40 коп., за 2009 г. (по состоянию на 15.09.2009) - 1 492 663 руб. 89 коп., что в целом составляет 5 064 095 руб. 29 коп. (п. 6).

Антимонопольной службой на основании поступившего в его адрес заявления Котельникова В.Г. о незаконности взимания с него обществом "Удмуртгаз" платы за выдачу технических условий на присоединение к инженерно-техническим сетям обеспечения газом возбуждено дело N СЮ 05-03/2009-43, по результатам рассмотрения которого вынесено решение от 24.11.2009 по делу N СЮ 05-03/2009-43, которым в действиях общества "Удмуртгаз" признано наличие нарушений п. 10 ч. 1 ст. 10, ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

На основании названного решения антимонопольной службой обществу "Удмуртгаз" выдано предписание от 24.11.2009 по делу N СЮ 05-03/2009-43, которым на последнего возложена обязанность прекратить нарушение п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в части нарушения порядка ценообразования, выразившееся в установлении цен на работы по выдаче технических условий на присоединение к сетям инженерно-технического обеспечения газом в Прейскуранте цен (п. 3); в срок до 20.01.2010 исключить из Прейскуранта цен п. 1.1.1 - 1.1.61 главы 1 "Выдача и подтверждение технических условий на присоединение объектов газификации к газораспределительной системе" раздела 1 "Предпроектные и проектные работы" (п. 3.1); в срок до 20.01.2010 перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства за 2008 г. в сумме 3 571 431 руб. 40 коп., за 2009 г. (по состоянию на 15.09.2009) - 1 492 663 руб. 89 коп., что в целом составляет 5 064 095 руб. 29 коп. (п. 4).

Антимонопольной службой на основании поступившего в его адрес из прокуратуры Октябрьского района г. Ижевска заявления Ким Л.В. о незаконности взимания с нее обществом "Удмуртгаз" платы за выдачу технических условий на присоединение к инженерно-техническим сетям обеспечения газом возбуждено дело N СЮ 05-03/2009-42, по результатам рассмотрения которого вынесено решение от 24.11.2009 по делу N СЮ 05-03/2009-42, которым в действиях общества "Удмуртгаз" признано наличие нарушений п. 10 ч. 1 ст. 10, ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

На основании названного решения антимонопольной службой обществу "Удмуртгаз" выдано предписание от 24.11.2009 по делу N СЮ 05-03/2009-42, которым на последнего возложена обязанность прекратить нарушение п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в части нарушения порядка ценообразования, выразившееся в установлении цен на работы по выдаче технических условий на присоединение к сетям инженерно-технического обеспечения газом в Прейскуранте цен (п. 3); в срок до 20.01.2010 исключить из Прейскуранта цен п. 1.1.1 - 1.1.61 главы 1 "Выдача и подтверждение технических условий на присоединение объектов газификации к газораспределительной системе" раздела 1 "Предпроектные и проектные работы" (п. 3.1); в срок до 20.01.2010 перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства за 2008 г. в сумме 3 571 431 руб. 40 коп., за 2009 г. (по состоянию на 15.09.2009) - 1 492 663 руб. 89 коп., что в целом составляет 5 064 095 руб. 29 коп. (п. 4).

Считая вынесенные антимонопольной службой 24.11.2009 решения и предписания по делам N ММ 05-03/2009-36, N СЮ 05-03/2009-43, N СЮ 05-03/2009-42, N ММ 05-03/2009-31 незаконными, нарушающими его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, общество "Удмуртгаз" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Признавая решения антимонопольной службы от 24.11.2009 по делам N ММ 05-03/2009-36, N СЮ 05-03/2009-43, N СЮ 05-03/2009-42 в части признания общества "Удмуртгаз" нарушившим п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции и решение антимонопольной службы от 24.11.2009 по делу N ММ 05-03/2009-31 в части признания общества "Удмуртгаз" нарушившим п. 10 ч. 1 ст. 10, ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции относительно проектных организаций незаконными, Арбитражный суд Удмуртской Республики исходил из несоответствия указанных ненормативных правовых актов антимонопольной службы в названной части требованиям Закона о защите конкуренции. Признавая предписание антимонопольной службы от 24.11.2009 по делу N ММ 05-03/2009-36 в части п. 3, 4, 4.1 (кроме пунктов, в которых указано о "технических условиях на присоединение"), предписание антимонопольной службы от 24.11.2009 по делу N ММ 05-03/2009-31 в части п. 3, 4, 5, 5.1 (кроме пунктов, в которых указано о "технических условиях на присоединение"), 6, предписание антимонопольной службы от 24.11.2009 по делу N СЮ 05-03/2009-43 в части п. 3, 3.1 (кроме пунктов, в которых указано о "технических условиях на присоединение"), 4, предписание антимонопольной службы от 24.11.2009 по делу N СЮ 05-03/2009-42 в части п. 3, 3.1 (кроме пунктов, в которых указано о "технических условиях на присоединение"), 4 незаконными, Арбитражный суд Удмуртской Республики исходил из несоответствия указанных ненормативных правовых актов антимонопольной службы в названной части требованиям Закона о защите конкуренции.

Изменяя решение суда первой инстанции, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд, поддержав указанные выводы суда первой инстанции, пришел к выводу о незаконности предписания антимонопольной службы от 24.11.2009 по делу N ММ 05-03/2009-36, в том числе, в части п. 5.

Выводы апелляционного суда являются правильными, соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

На основании ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительным ненормативного правового акта необходима совокупность двух условий: несоответствие ненормативного правового акта закону и иному нормативному правовому акту и нарушение указанными ненормативным правовым актом прав и законных интересов заявителя.

Из содержания ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции следует, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Пункт 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции устанавливает запрет на нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Судами установлено, что одним из видов деятельности общества "Удмуртгаз" является осуществление деятельности по транспортировке природного и сжиженного газа потребителям на территории Удмуртской Республики.

Суды с учетом положений ст. 5 Закона о защите конкуренции, ст. 3, 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", сделали вывод о том, что общество "Удмуртгаз" является субъектом естественной монополии, занимает доминирующе положение на товарном рынке по транспортировке газа, и, соответственно, подпадает под сферу регулирования Закона о защите конкуренции. При этом судами отмечено, что действия общества "Удмуртгаз" по выдаче технических условий являются составной частью товарного рынка по транспортировке газа.

На основании ч. 7 ст. 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации технические условия, предусматривающие максимальную нагрузку и сроки подключения объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, срок действия технических условий, а также информация о плате за подключение предоставляется организациями, осуществляющими эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, без взимания платы в течение четырнадцати дней по запросам органов местного самоуправления или правообладателей земельных участков.

В соответствии с ч. 10 ст. 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации порядок определения и предоставления технических условий и определения платы за подключение, а также порядок подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения может устанавливаться Правительством Российской Федерации.

Пунктом 5 Правил подключения объекта предусмотрено, что подключение объекта капитального строительства к сетям газоснабжения после заключения договора о подключении по этапам, предусмотренным абз. 4 - 8 п. 4 названных Правил, осуществляется в порядке, установленном Правилами пользования газом и предоставления услуг по газоснабжению в Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 17.05.2002 N 317.

В п. 4 Правил подключения объекта перечислены этапы подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, одним из которых является присоединение заказчиком объекта к сетям инженерно-технического обеспечения и подписание сторонами акта о присоединении.

Согласно п. 9 Правил определения и предоставления технических условий выдача технических условий или информации о плате за подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения осуществляется без взимания платы.

На основании п. 4 Правил пользования газом и предоставления услуг по газоснабжению в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.05.2002 N 317, названные Правила не распространяются на потребителей при применении ими газоиспользующего оборудования с расходом газа менее 1 куб. м в час, а также на потребителей, использующих газ, в частности, для бытовых нужд в жилых и общественных зданиях (приготовление пищи, горячее водоснабжение и поквартирное отопление).

Апелляционным судом с учетом указанных норм отмечено, что, поскольку присоединение объекта к сетям инженерно-технического обеспечения является одним из этапов подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, а плата за выдачу технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения не взимается, соответственно, без взимания платы должна осуществляться и выдача технических условий присоединения объекта к сетям инженерно-технического обеспечения.

Таким образом, действующим законодательством на общество "Удмуртгаз" возложена обязанность выдавать потребителям при применении ими газоиспользующего оборудования с расходом газа менее 1 куб. м в час, а также на потребителей, использующих газ, в частности, для бытовых нужд в жилых и общественных зданиях (приготовление пищи, горячее водоснабжение и поквартирное отопление) технические условия присоединения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения без взимания платы.

При таких обстоятельствах суды с учетом правильного применения указанных норм сделали обоснованный вывод о наличии в действиях общества "Удмуртгаз", выразившихся в выдаче технических условий присоединения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения за плату, нарушений Закона о защите конкуренции.

Судами указано, что оспариваемыми предписаниями антимонопольной службы от 24.11.2009 по делам N ММ 05-03/2009-36, N СЮ 05-03/2009-43, N СЮ 05-03/2009-42, N ММ 05-03/2009-31 на общество "Удмуртгаз" возложена обязанность исключить из Прейскуранта цен п. 1.1.1 - 1.1.61 главы 1 "Выдача и подтверждение технических условий на присоединение объектов газификации к газораспределительной системе" раздела 1 "Предпроектные и проектные работы".

Судами при рассмотрении спора также отмечено, что из содержания утвержденного обществом "Удмуртгаз" Прейскуранта цен следует, что им определены размеры платы не только за выдачу технических условий на присоединение, но и за осуществление иных действий. При этом доказательств, подтверждающих, что иные действия относятся к выдаче технических условий присоединения, антимонопольной службой не представлено.

С учетом указанных обстоятельств судами сделан обоснованный вывод о том, что оспариваемые предписания в части, обязывающей общество "Удмуртгаз" исключить из Прейскуранта цен пункты, непосредственно указывающие на технические условия присоединения, требованиям Закона о защите конкуренции соответствуют. В остальной части, касающейся исключения из Прейскуранта цен пунктов, не указывающих на технические условия присоединения, оспариваемые предписания антимонопольной службы от 24.11.2009 по делам N ММ 05-03/2009-36, N СЮ 05-03/2009-43, N СЮ 05-03/2009-42, N ММ 05-03/2009-31 требованиям Закона о защите конкуренции не соответствуют.

На основании ч. 7 ст. 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации технические условия, предусматривающие максимальную нагрузку и сроки подключения объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, срок действия технических условий, а также информация о плате за подключение предоставляется организациями, осуществляющими эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, без взимания платы в течение четырнадцати дней по запросам органов местного самоуправления или правообладателей земельных участков.

Согласно п. 9 Правил определения и предоставления технических условий организация, осуществляющая эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, обязана в течение 14 рабочих дней с даты получения запроса определить и предоставить технические условия.

Судами при рассмотрении спора установлено, что согласно п. 2.2.23 утвержденной приказом общества Инструкции по выдаче технических условий срок выдачи готовых технических условий или обоснованного отказа с момента подачи заявления заказчиком не должен превышать 30 рабочих дней.

Приказом общества от 14.09.2009 N 305 срок выдачи технических условий на присоединение изменен с 30 на 15 рабочих дней.

Апелляционным судом с учетом указанных норм, а также фактических обстоятельств дела сделан обоснованный вывод о соответствии требованиям действующего законодательства оспариваемых решений антимонопольной службы от 24.11.2009 по делам N ММ 05-03/2009-36, N СЮ 05-03/2009-43, N СЮ 05-03/2009-42, N ММ 05-03/2009-31 в части, касающейся признания наличия в действиях общества "Удмуртгаз", выразившихся в установлении срока выдачи технических условий на присоединение равным 30 рабочим дням, нарушений ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с подп. "е" п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства.

Судами установлено, что оспариваемыми предписаниями антимонопольной службы от 24.11.2009 по делам N ММ 05-03/2009-36, N СЮ 05-03/2009-43, N СЮ 05-03/2009-42, N ММ 05-03/2009-31 на общество "Удмуртгаз" возложена обязанность внести изменения в п. 2.2.1, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.3.7, 2.3.11, 2.3.16 Инструкции по выдаче технических условий.

Апелляционным судом на основании надлежащей оценки названного требования оспариваемых предписаний антимонопольной службы сделан обоснованный вывод о том, что, поскольку в предписаниях не указано какие именно изменения необходимо внести, какой текст исключить, в какой редакции данные пункты изложить, предписания антимонопольной службы в названной части являются неисполнимыми, что, в свою очередь, свидетельствует о несоответствии их в данной части требованиям Закона о защите конкуренции.

Апелляционным судом установлено, что п. 5 предписания антимонопольной службы от 24.11.2009 по делу N ММ 05-03/2009-36 на общество "Удмуртгаз" возложена обязанность перечислить в срок до 20.01.2010 в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства за 2008 г. в сумме 3 571 431 руб. 40 коп., за 2009 г. (по состоянию на 15.09.2009) -1 492 663 руб. 89 коп., что в целом составляет 5 064 095 руб. 29 коп.

В силу подп. "к" п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции одним из полномочий антимонопольного органа является выдача в случаях, указанных в названном Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательных для исполнения предписаний о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно ч. 3 ст. 51 Закона о защите конкуренции лицо, чьи действия (бездействие) в установленном названным Федеральным законом порядке признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, по предписанию антимонопольного органа обязано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный от таких действий (бездействия).

Вместе с тем, п. 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" предусмотрено, что необходимо учитывать, что и взыскание в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, и штрафы, предусмотренные ст. 14.31-14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, являются мерами публичной ответственности за одни и те же нарушения антимонопольного законодательства, применение которых одновременно недопустимо. Меры публичной ответственности в виде взыскания в федеральный бюджет дохода, полученного в связи с нарушением антимонопольного законодательства, могут быть применены только в том случае, если исходя из допущенного нарушения привлечение лица к административной ответственности невозможно ввиду невозможности определения штрафа по правилам, установленным статьями 14.31-14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд кассационной инстанции отмечает, что на дату рассмотрения дела в порядке кассационного производства п. 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" продолжает действовать именно в вышеуказанной редакции.

Апелляционным судом принято во внимание, что в данном случае антимонопольной службой размер административного штрафа исчислен при вынесении постановления от 18.03.2010 по делу N СЮ 05-04/2009-30A о привлечении общества "Удмуртгаз" к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и составил 248 027 руб. 31 коп.

Постановлениями антимонопольной службы от 18.03.2010 по делам N СЮ 05-04/2009-27А, СЮ 05-04/2009-28А, СЮ 05-04/2009-29А общество "Удмуртгаз" также привлечено к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде взыскания штрафа в сумме 248 027 руб. 31 коп. по каждому из постановлений.

Апелляционный суд с учетом указанных норм, а также фактических обстоятельств дела пришел к обоснованному выводу о том, что, поскольку в данном случае у антимонопольной службы имелась реальная возможность определить размер административного штрафа, подлежащего наложению на общество "Удмуртгаз" (что антимонопольной службой и было сделано), предписание антимонопольной службы от 24.11.2009 по делу N ММ 05-03/2009-36 в части п. 5 требованиям действующего антимонопольного законодательства не соответствует.

Правильно применив указанные нормы права, а также оценив в порядке, предусмотренном ст. 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в материалах дела документы и установленные по делу фактические обстоятельства в их совокупности, апелляционный суд пришел к правомерному выводу о наличии оснований для признания незаконным оспариваемого предписания антимонопольной службы от 24.11.2009 по делу N ММ 05-03/2009-36 в части п. 5.

При этом апелляционный суд обоснованно оставил без изменения решение суда первой инстанции в части признания незаконными решений антимонопольной службы от 24.11.2009 по делам N ММ 05-03/2009-36, N СЮ 05-03/2009-43, N СЮ 05-03/2009-42 в части признания общества "Удмуртгаз" нарушившим п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, решение от 24.11.2009 по делу N ММ 05-03/2009-31 в части признания общества "Удмуртгаз" нарушившим п. 10 ч. 1 ст. 10, ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции относительно проектных организаций как не соответствующих Закону о защите конкуренции; признания незаконными предписаний антимонопольной службы от 24.11.2009 по делу N ММ 05-03/2009-36 в части п. 3, 4, 4.1 (кроме пунктов, в которых указано о "технических условиях на присоединение"), предписания от 24.11.2009 по делу N ММ 05-03/2009-31 в части п. 3, 4, 5, 5.1 (кроме пунктов, в которых указано о "технических условиях на присоединение"), 6, предписания от 24.11.2009 по делу N СЮ 05-03/2009-43 в части п. 3, 3.1 (кроме пунктов, в которых указано о "технических условиях на присоединение"), 4, предписания от 24.11.2009 по делу N СЮ 05-03/2009-42 в части п. 3, 3.1 (кроме пунктов, в которых указано о "технических условиях на присоединение"), 4 как не соответствующих Закону о защите конкуренции.

Суд кассационной инстанции полагает необходимым, однако, отметить, что указание апелляционного суда на то, что для признания хозяйствующего субъекта нарушившим требования антимонопольного законодательства необходим факт негативного влияния его действий на конкуренцию, является ошибочным, поскольку согласно п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и ст. 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Вместе с тем, указанный ошибочный вывод апелляционного суда не привел к принятию неправильного решения с учетом изложенного выше.

Доводы антимонопольной службы и общества "Удмуртгаз", изложенные в кассационных жалобах, направлены по существу на переоценку установленных по делу фактических обстоятельств, оснований для которой у суда кассационной инстанции в силу положений ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется, а также частично повторяют те доводы, которым уже дана надлежащая оценка судом апелляционной инстанции.

С учетом изложенного постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда подлежит оставлению без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2010 по делу N А71-413/2010-А28 Арбитражного суда Удмуртской Республики оставить без изменения, кассационные жалобы Республиканского открытого акционерного общества "Удмуртгаз", Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике - без удовлетворения.