Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 4 октября 2010 г. N Ф09-7780/10-С1 по делу N А07-3813/2010 Суд отказал в привлечении ответчика к административной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), поскольку деятельность общества имеет признаки деятельности по проведению азартных игр, между тем истек срок давности привлечения к ответственности (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 4 октября 2010 г. N Ф09-7780/10-С1 по делу N А07-3813/2010

Дело N А07-3813/2010

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего Ященок Т.П., судей Черкезова Е.О., Лукьянова В.А.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 20 по Республике Башкортостан (далее -инспекция, заявитель) на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 20.04.2010 по делу N А07-3813/2010 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2010 по тому же делу.

Представители лиц, участвующих в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещенных надлежащим образом путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились.

Инспекция обратилась в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "ЛюксИнтерСервис" (далее - общество) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс).

Решением суда от 20.04.2010 (судья Кутлин Р.К.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2010 (судьи Плаксина Н.Г., Арямов А.А., Костин В.Ю.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе инспекция просит указанные судебные акты отменить, заявленные требования удовлетворить, ссылаясь на неправильное применение (толкование) судами норм материального и процессуального права, а также на несоответствие выводов судов имеющимся в материалах дела доказательствам. По мнению заявителя жалобы, у суда первой инстанции имелась возможность для соблюдения требований ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку инспекцией материалы дела об административном правонарушении были представлены в арбитражный суд заблаговременно. По мнению инспекции, неоднократное отложение рассмотрения дела судом первой инстанции является необоснованным и повлекло неправомерный отказ в привлечении общества к административной ответственности за вменяемое ему правонарушение в связи с истечением срока давности для привлечения к указанной ответственности, установленной ст. 4.5 Кодекса.

Как следует из материалов дела, инспекцией 02.02.2010 на основании распоряжения от 02.02.2010 N 13/1 проведена проверка соблюдения положений законодательства о лотереях и игорном бизнесе в принадлежащем обществу лото-клубе "DE GRAND", расположенном по адресу: Республика Башкортостан, г. Белорецк, ул. Крупской, д. 54, о чем составлен акт от 02.02.2010 N 2.

В ходе данной проверки инспекцией установлен факт проведения обществом в названном клубе стимулирующей лотереи с использованием игровых автоматов, обладающей признаками азартной игры.

Данные обстоятельства отражены в протоколе осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 02.02.2010 N 1-1.

По результатам проверки инспекцией в отношении общества составлен протокол от 15.02.2010 N 2-1 об административном правонарушении.

В связи с изложенным и на основании ст. 23.1 Кодекса инспекция обратилась в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из истечения на момент рассмотрения дела в судебном заседании установленного ст. 4.5 Кодекса срока давности привлечения общества к административной ответственности.

Апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, установив наличие в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения, не нашел оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции в связи с истечением указанного срока давности привлечения к административной ответственности.

Выводы судов являются правильными, соответствующими материалам дела и действующему законодательству.

Подпунктом 77 п. 1 ст. 17 Закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" установлено, что деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежит лицензированию.

В силу ч. 2 ст. 14.1 Кодекса осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа.

Согласно ч. 1 и 2 ст. 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации, проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных данным Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (ч. 4 ст. 5 Закона N 244-ФЗ).

Согласно ч. 2 ст. 9 названного Закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ст. 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Как указано в п. 6 ст. 4, п. 3 ст. 5 данного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

В соответствии со ст. 4 Закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ азартная игра -основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу п. 5, 10, 16 ст. 4 Закона N 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию определяет Федеральный закон от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ), в соответствии с п. 1 ст. 2 которого лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

В соответствии с п. 14 ст. 2 названного Закона лотерейное оборудование -это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Согласно п. 2, 3, 6 ст. 3 Закона N 138-ФЗ лотерея в зависимости от способа ее проведения подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную.

Судами установлено и материалами дела подтверждается, что в клубе "DE GRAND" общество осуществляет организацию лотерей, включая продажу лотерейных билетов.

Исследовав и оценив в соответствии с требованиями, определенными ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон, апелляционный суд установил следующие обстоятельства.

Между обществом и обществом с ограниченной ответственностью "Мидас" заключен договор комиссии от 01.12.2009 N К198, в соответствии с условиями которого общество осуществляет распространение лотерейных билетов Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи "Госпожа Удача" среди участников лотереи, прием лотерейных ставок, выплату, передачу или предоставление выигрышей на основании договора.

В вышеуказанном клубе игрок приобрел по цене 200 руб. карту доступа и услуг, а также лотерейный билет без выигрыша. После этого консультант клуба зачислил на электронное оборудование 200 баллов, что эквивалентно 200 руб. (1:1). В процессе осуществления игры на электронном оборудовании путем совпадения картинок на мониторе игрок выиграл 350 руб. После чего оператором клуба игроку был выдан выигрыш в размере 350 руб., что эквивалентно 350 баллам.

В связи с этим апелляционный суд обоснованно отметил, что фактически призовой фонд определялся случайным образом путем совпадения картинок на электронном оборудовании без участия организатора или его работников. Кроме того, выплаты осуществлялись в соответствии с суммой выигрыша, по итогам проведенной посетителем игры на электронном оборудовании, а не организатором лотереи. Фактически возможность стать участником лотереи обусловлена внесением наличных денежных средств, посетитель заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры. Право на участие напрямую зависит от внесения участником платы.

Апелляционный суд также правильно указал на непредставление обществом сведений об установленном призовом фонде и его размере.

Таким образом, деятельность общества имеет признаки деятельности по проведению азартных игр.

В связи с этим апелляционный суд пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях общества события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

Частью 1 ст. 1.5 Кодекса предусмотрено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно ч. 1 ст. 2.1 Кодекса административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Апелляционный суд верно отметил, что в материалах дела отсутствуют доказательства принятия обществом всех зависящих от него мер по соблюдению требований законодательства в области проведения лотерей и предотвращению правонарушения (проведения азартных игр без специального разрешения).

В связи с изложенным вывод апелляционного суда о наличии в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения является обоснованным.

Вместе с тем в силу ч. 1, 2 ст. 4.5 Кодекса постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные ч. 1 названной статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Из содержания ч. 1 ст. 24.5 Кодекса следует, что производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению, в частности, при истечении сроков давности привлечения к административной ответственности.

Согласно п. 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" при проверке соблюдения давностного срока в целях применения административной ответственности за длящееся правонарушение суду необходимо исходить из того, что днем обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

Судами установлено и материалами дела подтверждается, что днем обнаружения вменяемого обществу административного правонарушения является дата проведения налоговым органом проверки, то есть 02.02.2010 (дата составления акта проверки N 2).

Поскольку последним днем окончания срока давности для привлечения общества к административной ответственности является 02.04.2010, предусмотренный ст. 4.5 Кодекса двухмесячный срок давности привлечения общества к административной ответственности на момент рассмотрения спора по существу (20.04.2010) истек, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

В связи с этим суды правомерно указали на отсутствие оснований для удовлетворения заявленных инспекцией требований и привлечения общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

Довод инспекции о том, что срок давности привлечения общества к административной ответственности истек в результате необоснованного отложения судом первой инстанции судебного заседания, судом кассационной инстанции отклоняется, поскольку данное обстоятельство на правильность исчисления пресекательного срока давности не влияет.

Иные доводы заявителя кассационной жалобы аналогичны его доводам, изложенным в апелляционной жалобе. Данным доводам апелляционным судом дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений при рассмотрении дела судами норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основаниями к отмене или изменению судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 20.04.2010 по делу N А07-3813/2010 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2010 по тому же деду оставить без изменения, кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 20 по Республике Башкортостан - без удовлетворения.