Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 28 октября 2010 г. N Ф09-8871/10-С1 по делу N А76-4027/2010-58-337 Признаны незаконными решение и предписание управления о прекращении нарушения законодательства о конкуренции, выразившегося в необоснованном непринятии истцом показаний узла учета, установленного в помещении магазина истца, для расчета оплаты потребленной энергии, поскольку на узле учета тепловой энергии имел место обрыв электросвязи, что является самостоятельным основанием для признания узла учета энергии вышедшим из строя, а значит и для расчета оплаты потребленной тепловой энергии истцом расчетным методом (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 28 октября 2010 г. N Ф09-8871/10-С1 по делу N А76-4027/2010-58-337

Дело N А76-4027/2010-58-337

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего Черкезова Е.О., судей Василенко С.Н., Ященок Т.В.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы Челябинской области (далее - управление, антимонопольный орган) на решение Арбитражного суда Челябинской области от 14.05.2010 по делу N А76-4027/2010-58-337 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2010 по тому же делу.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Ашинские тепловые сети" (далее - общество) - Мохов М.Г. (доверенность от 11.01.2010 б/н);

управления - Семенова Е.Г. (доверенность от 18.10.2010 N 44), Лычагин А.И. (доверенность от 11.01.2010 N 10).

Иные лица, участвующие в деле, извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы надлежащим образом, путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились, явку своих представителей не обеспечили.

Общество обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к управлению о признании недействительным решения и предписания от 05.11.2009 по делу N 44-04/09 (с учетом изменения заявленных требований в порядке, установленном ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: индивидуальный предприниматель Кустова Тамара Анатольевна, Федеральное государственное учреждение "Челябинский центр стандартизации, метрологии и сертификации" (далее - учреждение), Федеральная служба по экологическому, технологическому и атомному надзору (Ростехнадзор) в лице Уральского управления Ростехнадзора (далее - Ростехнадзор).

Решением суда от 14.05.2010 (судья Мрез И.В.) заявление общества удовлетворено.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2010 (судьи Тимохин О.Б., Плаксина Н.Г., Арямов А.А.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе управление просит указанные судебные акты отменить, ссылаясь на ошибочность выводов судов о незаконности оспариваемых ненормативных актов.

Как следует из материалов дела, согласно акту допуска в эксплуатацию узла учета тепловой энергии у абонента произведен технически осмотр приборов узла учета тепловой энергии - магазин предпринимателя, расположенный по адресу: г. Аша, ул. Советская, д. 4В, узел учета допущен в эксплуатацию с 12.11.2006 по 12.11.2010.

Между обществом (основной потребитель) и предпринимателем (абонент) 01.01.2009 был заключен договор энергоснабжения N 368.

На имя начальника ПТК общества 09.02.2009 подана служебная записка, в которой указывалось, что 06.02.2009 предпринята попытка провести проверку работоспособности системы отопления и узла учета в магазине предпринимателя, предпринимателем не был обеспечен доступ к прибору учета.

Сотрудниками общества 26.02.2009 комиссионно, в присутствии предпринимателя, был составлен акт обследования системы отопления и ГВС приборов учета тепловой энергии, которым было установлено отсутствие документа на обучение ответственного лица, журнала обхода и осмотра тепловых сетей, журнала дефектов и неполадок оборудования, документа на обучение персонала или договор на обслуживание систем отопления, договора на обслуживание приборов учета или обученного персонала, журнала регистрации среднесуточных параметров теплоносителя, регистрации среднесуточных параметров теплоносителя. Предприниматель с указанным актом не согласилась.

Предприниматель обратился в управление с жалобой на действия общества, выразившиеся в неправомерности произведения расчета не по показаниям счетчика, а расчетным путем.

Управлением проведена проверка соблюдения обществом требований, установленных Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ)

В ходе проверки управлением установлено нарушение обществом положений ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ выразившееся в необоснованном непринятии показаний узла учета, установленного в помещении магазина предпринимателя для расчета оплаты потребленной тепловой энергии предпринимателем в период с февраля по сентябрь 2009 года, и, как следствие, выставление счетов за потребленную тепловую энергию расчетным методом.

По результатам проверки управлением вынесено решение от 05.11.2009 о признании наличия в действиях общества нарушения ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ и выдано предписание от 05.11.2009 N 18 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с названными ненормативными правовыми актами, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из отсутствия в действиях общества нарушения ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ.

Выводы судов являются правильными и соответствуют обстоятельствам дела.

В силу ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Согласно ст. 5 Закона 135-ФЗ положение хозяйствующего субъекта -субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии, признается доминирующим.

Из материалов дела видно, что общество является субъектом естественной монополии, занимающим доминирующее положение на рынке услуг по передаче тепловой энергии.

В силу ч. 3 ст. 8 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон N 147-ФЗ) субъекты естественных монополий обязаны предоставлять доступ на товарные рынки и (или) производить (реализовывать) товары и услуги, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с настоящим Федеральным законом, на недискриминационных условиях, согласно требованиям антимонопольного законодательства.

Согласно ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также не допускается злоупотребление доминирующим положением на рынке.

На основании п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

В соответствии с п. 1 ст. 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Согласно п. 2.3 договора заключенного 01.01.2009 между обществом и предпринимателем договора энергоснабжения N 368, количество энергоуслуг, предоставленных абоненту за месяц, определяется на основании показаний приборов учета абонента согласно Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных приказом Министра топлива и энергетики Российской Федерации от 12.09.1995 N Вк-4936. При отсутствии приборов учета у абонента или их неисправности количество теплоэнергии за месяц определяется расчетно согласно п. 6.6 договора с использованием договорных величин.

При этом актом допуска в эксплуатацию узла учета тепловой энергии у абонента Муниципальное унитарное предприятие "Ашинские тепловые сети", правопреемником которого явилось общество, допустило в эксплуатацию узел учета тепловой энергии предпринимателя в названном магазине с 12.11.2006 по 12.11.2010.

Первым заместителем Министра топлива и энергетики Российской Федерации утверждены Правила учета тепловой энергии и теплоносителя (далее - Правила учета), требования которых распространяются на энергоснабжающие организации и потребителей тепловой энергии при взаимных расчетах за поставку и потребление тепловой энергии независимо от установленной мощности источника теплоты и присоединенной тепловой нагрузки потребителя.

Согласно п. 1.3 Правил учета, расчеты потребителей тепловой энергии с энергоснабжающими организациями за полученное ими тепло осуществляются на основании показаний приборов учета и контроля параметров теплоносителя, установленных у потребителя и допущенных в эксплуатацию в качестве коммерческих в соответствии с требованиями названных Правил.

Взаимные обязательства энергоснабжающей организации и потребителя по расчетам за тепловую энергию и теплоноситель, а также по соблюдению режимов отпуска и потребления тепловой энергии и теплоносителя определяются "Договором на отпуск и потребление тепловой энергии" (п. 1.4 Правил учета).

Пунктом 5.1.1 Правил учета предусмотрено, что узел учета тепловой энергии оборудуется средствами измерения (теплосчетчиками, водосчетчиками, тепловычислителями, счетчиками пара, приборами, регистрирующими параметры теплоносителя, и др.), зарегистрированными в Государственном реестре средств измерений и имеющими сертификат Главгосэнергонадзора Российской Федерации.

При использовании для учета тепловой энергии теплосчетчиков, тепловычислителей и счетчиков массы (объема), реализующих принцип измерения расхода теплоносителя методом переменного перепада давления (где в качестве сужающего устройства используется диафрагма, сопло или другое сужающее устройство, выполненное в соответствии с требованиями РД 50-411-83), узел учета должен быть аттестован в индивидуальном порядке Госстандартом и согласован с Госэнергонадзором.

В соответствии с п. 5.1.2 Правил учета, каждый прибор учета должен проходить поверку с периодичностью, предусмотренной для него Госстандартом. Приборы учета, у которых истек срок действия поверки и (или) сертификации, а также исключенные из Реестра средств измерений, к эксплуатации не допускаются.

Согласно п. 5.1.5 Правил учета, приборы учета должны быть защищены от несанкционированного вмешательства в их работу, нарушающего достоверный учет тепловой энергии, массы (или объема) и регистрацию параметров теплоносителя.

Допуск в эксплуатацию узлов учета потребителя осуществляется представителем энергоснабжающей организации в присутствии представителя потребителя, о чем составляется соответствующий акт (Приложение 4). Акт составляет в 2-х экземплярах, один из которых получает представитель потребителя, а второй - представитель энергоснабжающей организации. Акт допуска в эксплуатацию узла учета тепловой энергии у потребителя должен быть утвержден руководителем энергоснабжающей организации (п. 7.1 Правил учета).

Согласно п. 7.5 Правил учета учет тепловой энергии и теплоносителя на основе показаний приборов узла учета потребителя осуществляется с момента подписания акта о его приемке в эксплуатацию.

Перед каждым отопительным сезоном осуществляется проверка готовности узлов учета тепловой энергии к эксплуатации, о чем составляется соответствующий акт (п. 7.7 Правил учета).

В соответствии с п. 8.1 Правил учета, узел учета тепловой энергии на источнике теплоты должен эксплуатироваться в соответствии с технической документацией, указанной в п. 6.1 данных Правил.

В период эксплуатации за техническое состояние приборов узла учета источника теплоты несет ответственность указанное в акте допуска узла учета в эксплуатацию должностное лицо организации, на балансе которой находится узел учета (п. 8.2 Правил учета).

Руководитель источника теплоты по первому требованию должен обеспечить представителям Госэнергонадзора и тепловых сетей беспрепятственный доступ на узел учета тепловой энергии и предоставить для ознакомления документацию, относящуюся к узлу учета (п. 8.4 Правил учета).

Пунктом 8.5 Правил учета установлено, что нарушение требований эксплуатации, определенных технической документацией, указанной в п. 6.1 Правил учета, приравнивается к выходу из строя узла учета тепловой энергии источника.

В соответствии с п. 8.6 Правил учета, узел учета тепловой энергии считается вышедшим из строя в случаях: - несанкционированного вмешательства в его работу; - нарушения пломб на оборудовании узла учета, линий электрических связей; - механического повреждения приборов и элементов узла учета; - работы любого из них за пределами норм точности, установленных в разделе 5; - врезок в трубопроводы, не предусмотренных проектом узла учета.

Взаимоотношения между энергоснабжающей организацией и потребителем в этих случаях регламентируются Договором.

Согласно п. 9.1 Правил учета, узел учета тепловой энергии у потребителя должен эксплуатироваться в соответствии с технической документацией, указанной в п. 7.1 настоящих Правил.

При этом, как установлено п. 9.2 Правил учета, ответственность за эксплуатацию и текущее обслуживание узла учета потребителя несет должностное лицо, назначенное руководителем организации, в чьем ведении находится данный узел учета.

Руководитель организации, в ведении которого находится узел учета тепловой энергии потребителя, по первому требованию должен обеспечить беспрепятственный доступ представителям энергоснабжающей организации и Госэнергонадзора на его узел учета тепловой энергии (п. 9.4 Правил учета).

В соответствии с п. 9.5 Правил учета показания приборов узла учета потребителя ежесуточно, в одно и то же время фиксируются в журналах. Рекомендуемые формы этих документов даны в Приложениях 7 и 8. Время начала записей показаний приборов узла учета в журнале фиксируется актом допуска узла учета в эксплуатацию. К журналу прилагаются записи показаний приборов, регистрирующих параметры теплоносителя.

В срок, определенный Договором, потребитель обязан представить в энергоснабжающую организацию копию журналов учета тепловой энергии и теплоносителя, а также записи показаний приборов, регистрирующих параметры теплоносителя (п. 9.6 Правил учета).

Согласно п. 9.7 Правил учета нарушение требований эксплуатации, изложенных в технической документации, перечисленной в п. 7.1 настоящих Правил, приравнивается к выходу из строя узла учета тепловой энергии потребителя.

В соответствии с п. 9.10 Правил учета, узел учета тепловой энергии считается вышедшим из строя в случаях: - несанкционированного вмешательства в его работу; - нарушения пломб на оборудовании узла учета, линий электрических связей; - механического повреждения приборов и элементов узла учета; - работы любого из них за пределами норм точности, установленных в разделе 5; - врезок в трубопроводы, не предусмотренных проектом узла учета.

При этом положение п. 9.8 на этих потребителей не распространяется, а расчеты с такими потребителями осуществляются энергоснабжающей организацией на основании расчетных тепловых нагрузок, указанных в Договоре, и показаний приборов узла учета источника теплоты с момента последней проверки энергоснабжающей организацией узла учета потребителя.

Как установлено п. 9.13 Правил учета, периодическую проверку узлов учета потребителя осуществляют представители энергоснабжающей организации и (или) Госэнергонадзора в присутствии представителя потребителя.

Судами установлено и материалами дела подтверждено, что на узле учета тепловой энергии с осени 2008 года, по состоянию на февраль 2009 года и далее имел место обрыв электросвязи между прибором учета на обратном трубопроводе и узлом учета тепловой энергии (отсоединение провода). Имело место механическое повреждение элемента узла учета тепловой энергии, что является самостоятельным основанием, согласно вышеперечисленным положениям Правил учета - пункты 8.6 и 9.10, для признания узла учета тепловой энергии вышедшим из строя, а значит и для расчета оплаты потребленной тепловой энергии предпринимателем расчетным методом.

Такое механическое повреждение подходит и под "механическое повреждение приборов и элементов узла учета" и под "нарушение линий электрических связей" с учетом того, что узел учета тепла состоит из совокупности приборов, элементов и линий электрических связей.

Судами обоснованно указано, что установление в рамках проведенной экспертизы того факта, что указанные повреждения не повлияли на показания узла учета, не мог быть принят антимонопольным органом в качестве доказательства отсутствия механического повреждения, поскольку данные выводы сделаны специализированным экспертным учреждением и не могли быть сделаны при визуальном осмотре прибора учета проверяющим состояние узла учета лицом, поскольку указанное лицо не обладает специальными познаниями и формально при наличии механического повреждения обязано осуществить те действия, которые регламентированы ему к совершению Правилами учета.

В материалы дела не представлено также и доказательств устранения предпринимателем всех нарушений, выявленных актом от 26.02.2009.

Однако, несмотря на обязанность потребителя исполнять требования раздела 9 Правил учета, их частичное неисполнение, установленное актом от 26.02.2009, не дает право энергоснабжающей организации признавать узел учета тепловой энергии вышедшим из строя и, соответственно, производить расчет потребленной тепловой энергии расчетным методом, поскольку перечень случаев для признания вышедшим из строя узла учета тепловой энергии в Правилах учета является исчерпывающим.

Актом от 26.02.2009 установлено отсутствие документа на обучение ответственного лица, журнала обхода и осмотра тепловых сетей, журнала дефектов и неполадок оборудования, документа на обучение персонала или договор на обслуживание систем отопления, договора на обслуживание приборов учета или обученного персонала, журнала регистрации среднесуточных параметров теплоносителя, регистрации среднесуточных параметров теплоносителя. В этом акте не отражены какие-либо механические повреждения узла учета тепловой энергии, как не представлено в дело и иных документов, указывающих на подобные повреждения в период с осени 2008 года по сентябрь 2009 года.

Доказательства направления в сроки, установленные договором между обществом и предпринимателем, показаний приборов учета за период с февраля по сентябрь 2009 года, в материалах дела отсутствуют.

При таких обстоятельствах суды сделали обоснованный вывод об отсутствии у управления правовых оснований для признания наличия в действиях общества нарушения, установленного ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ и правомерно отменили оспариваемые ненормативные акты.

Доводы заявителя кассационной жалобы направлены на переоценку доказательств по делу. Между тем имеющиеся в деле доказательства судами исследованы, их переоценка не относится к полномочиям суда кассационной инстанции (ч. 1, 3 ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 14.05.2010 по делу N А76-4027/2010-58-337 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2010 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы Челябинской области - без удовлетворения.