Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 16 ноября 2010 г. N Ф09-9341/10-С1 по делу N А76-3599/2010-58-278 Суд признал незаконными решение и предписание управления о прекращении нарушения законодательства о защите конкуренции, выразившегося в установлении необоснованно высокой стоимости услуг по предоставлению линейно-кабельных сооружений связи для размещения в них средств связи сторонних организаций на возмездной основе, поскольку антимонопольный орган не вправе принудить общество, как самостоятельного субъекта предпринимательской деятельности оказывать услуги по тарифу, являющемуся заведомо убыточным (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 16 ноября 2010 г. N Ф09-9341/10-С1 по делу N А76-3599/2010-58-278

Дело N А76-3599/2010-58-278

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего Лукьянова В.А., судей Василенко С.Н., Лимонов И.В.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Уралсвязьинформ" (далее - ОАО "Уралсвязьинформ") на решение Арбитражного суда Челябинской области от 07.05.2010 по делу N А76-3599/2010-58-278 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2010 по указанному делу.

В судебном заседании приняли участие представители:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - управление, антимонопольный орган) - Нуштаева Д.В. (доверенность от 08.11.2010 N 26);

ОАО "Уралсвяьинформ" - Лотов М.А. (доверенность от 20.08.2010 N 04-35-173).

Представители иных лиц, участвующих в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещенных надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились.

ОАО "Уралсвязьинформ" обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания управления от 16.11.2009 N 19, 20 по делу N 16-04/09.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора - Федеральное государственное унитарное предприятие "Челябинский автоматно-механический завод" (далее - ФГУП "ЧАМЗ"), общество с ограниченной ответственностью "Метар-сервис" (далее - ООО "Метар-сервис").

Решением суда от 07.05.2010 (судья Мрез И.В.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2010 (судьи Плаксина Н.Г., Арямов А.А., Тимохин О.Б.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе ОАО "Уралсвязьинформ" просит указанные судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на то, что оно не занимает доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению ЛКСС для размещения в них средств связи сторонних организаций на возмездной основе на территории г. Челябинска, неправомерность выдачи оспариваемого решения и предписания, поскольку отношения, сложившиеся между ОАО "Уралсвязьинформ" и ФГУП "ЧАМЗ", ООО "Метар-сервис" носят гражданско-правовой характер, а также на то, что тарифы на предоставление возможности размещения кабеля в каналах телефонной канализации государственному регулированию не подежат.

Как следует из материалов дела, в управление от ФГУП "ЧАМЗ" поступило заявление от 22.01.2009 N 300/11а с просьбой дать оценку правомерности действий Челябинского филиала электросвязи ОАО "Уралсвязьинформ" при повышении тарифов более чем на 100% по отношению к действующим (т. 2, л.д. 7).

В управление 13.04.2009 поступило от ООО "Метар - сервис" заявление от 10.04.2009 с просьбой возбудить дело в отношении ОАО "Уралсвязьинформ", занимающего доминирующее положение, по признакам установления монопольной высокой цены товара (т. 2, л.д. 27-28).

По итогам рассмотрения заявления управлением 16.11.2009 вынесено решение, которым положение ОАО "Уралсвязьинформ" на рынке услуг по предоставлению ЛКСС для размещения в них средств связи сторонних организаций на возмездной основе для выделенной группы покупателей, которые уже разместили кабель связи в каналах телефонной канализации ОАО "Уралсвязьинформ", признано доминирующим; действия ОАО "Уралсвязьинформ", выразившиеся в необоснованном темпе роста стоимости услуг по предоставлению ЛКСС для размещения в них средств связи сторонних организаций на возмездной основе в отношении ФГУП "ЧАМЗ", составившем 221,8% с 01.01.2009 по сравнению с ценой в 2008 г. на указанные услуги, признаны нарушением ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ); действия ОАО "Уралсвязьинформ", выразившиеся в установлении с 01.01.2009 необоснованно высокой стоимости услуг по предоставлению ЛКСС для размещения в них средств связи односторонних организаций на возмездной основе для ООО "Метар - сервис", признаны нарушением ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ.

На основании данного решения, управлением заявителю выданы предписания от 16.11.2009 N 19 и от 16.11.2009 N 20.

Согласно предписанию от 16.11.2009 N 19 ОАО "Уралсвязьинформ" в срок до 26.02.2010 предписано прекратить нарушение ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в необоснованном темпе роста стоимости услуг по предоставлению ЛКСС для размещения в них средств связи сторонних организаций на возмездной основе в отношении ФГУП "ЧАМЗ", составившим 221,8% с 01.01.2009 по сравнению с ценой на 2008 г. на указанные услуги; установить для ФГУП "ЧАМЗ" на 2009 г. размер платы за размещение кабеля связи в каналах телефонной канализации с учетом 20% роста данной платы по сравнению с платой, установленной на 2008 г. в приложении N 2 к договору от 01.11.2007 N 151/07; установить для ФГУП "ЧАМЗ" на 2010 г. размер платы за размещение кабеля связи в каналах телефонной канализации с учетом 20% роста данной платы по сравнению с платой, установленной на 2009 г. согласно п. 2 настоящего предписания; начиная с 2011 г. в течение 2 лет поэтапно ввести экономически обоснованный размер платы за размещение кабеля связи в каналах телефонной канализации для ФГУП "ЧАМЗ", обеспечить установление данной платы путем письменного согласования этапов ее введение с ФГУП "ЧАМЗ".

В соответствии с предписанием от 16.11.2009 N 20 ОАО "Уралсвязьинформ" в срок до 26.02.2010 предписывалось прекратить нарушение ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в установлении с 01.01.2009 необоснованно высокой стоимости услуг по предоставлению ЛКСС для размещения в них средств связи сторонних организаций на возмездной основе для ООО "Метар - сервис"; установить для ООО "Метар - сервис" на 2009 г. размер платы за размещение кабеля связи в каналах телефонной канализации из расчета экономически обоснованной базовой ставки платы за размещение одного кабеля связи в ЛКСС (каналах телефонной связи) в размере 2022,79 руб./кан./км. в месяц без НДС; установить для ООО "Метар - сервис" на 2010 г. размер платы за размещение кабеля связи в каналах телефонной канализации исходя из размера базовой ставки указанной платы на 2009 г. в размере 2022,79 руб./кан./км (в месяц без НДС) с учетом прогнозного индекса потребительских цен (индекса инфляции) Министерства экономического развития Российской Федерации на 2010 г.; начиная с 2010 г. в течение 2 лет поэтапно ввести экономически обоснованный размер платы за размещение кабеля связи в каналах телефонной канализации для ООО "Метар - сервис", обеспечить установление данной платы путем письменного согласования этапов ее проведения с ООО "Метар - сервис".

Не согласившись с указанными решением и предписаниями, ОАО "Уралсвязьинформ" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды исходили из отсутствия совокупности оснований, при условии наличия которых ненормативный правовой акт может быть признан недействительным.

Проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам.

Частью 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ предусмотрено, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Субъектом правонарушения, предусмотренного ст. 10 указанного Закона является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем рынке работ (услуг).

В соответствии с ч. 1, 2, 5 ст. 5 Закона N 135-ФЗ, доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): 1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; 2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок. Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в ч. 3 и 6 данной статьи случаев. Доминирующим признается также положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В соответствии с п. 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу п. 4 ст. 4 Закона N 135-ФЗ, в том числе территориальными пределами), определяются ст. 5 Закона N 135-ФЗ. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Судами установлено и материалами дела подтверждается, что приказом управления от 10.12.2007 N 141 ОАО "Уралсвязьинформ" включено в Реестр хозяйствующих субъектов Челябинской области, имеющих на рынке определенного товара в размере более чем 35%, по указанному виду услуг на территории г. Челябинска с долей - 86,23%.

Кроме того, п. 10 ст. 23 Закона N 135-ФЗ предусмотрено, что управление при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства наделено полномочиями по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Имеется в виду пункт 10 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции"

Судами установлено, что на основании проведенного анализа управление признало положение ОАО "Уралсвязьинформ" доминирующим на рынке услуг по предоставлению ЛКСС для размещения в них средств связи сторонних организаций на возмездной основе на территории г. Челябинска по итогам 2008 г. с долей рынка - 87,92%.

При этом судами установлено и материалами дела подтверждается, что данный анализ произведен антимонопольным органом в соответствии с требованиями действующего законодательства, с соблюдением положений Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N 108.

Оценив в соответствии со ст. 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, суды обеих инстанций пришли к выводу о доказанности антимонопольным органом факта занятия ОАО "Уралсвязьинформ" доминирующего положения на рынке услуг по предоставлению ЛКСС для размещения в них средств связи сторонних организаций на возмездной основе на территории г. Челябинска.

Кроме того, правильность данного вывода подтверждается также сложившейся судебной практикой арбитражных судов (решение Арбитражного суда Челябинской области от 09.06.2008 по делу N А76-1896/08, оставленным без изменения постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 23.09.2008 N Ф09-6800/08-С1).

Довод ОАО "Уралсвязьинформ" о том, что управлением и судами неправомерно не принято в качестве доказательства по делу представленное заявителем экспертное заключение Центрального научно-исследовательского института, согласно которому рассматриваемая услуга может быть заменена иными способами размещения кабелей связи, правомерно отклонен судами, поскольку данное заключение не отвечает требованиям допустимости доказательств, указанное лицо не привлекалось к участию в деле в качестве эксперта.

Оспариваемым решением управления установлен факт нарушения ОАО "Уралсвязьинформ" ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ, выразившийся в необоснованном темпе роста стоимости услуг по предоставлению ЛКСС для размещения в них средств связи сторонних организаций на возмездной основе в отношении ФГУП "ЧАМЗ", составившем 221,8% с 01.01.2009 по сравнению с ценой 2008 г. на указанные услуги и в установлении с 01.01.2009 необоснованно высокой стоимости услуг по предоставлению ЛКСС для размещения в них средств связи сторонних организаций на возмездной основе для ООО "Метар-сервис".

На основании п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

В соответствии с ч. 1 ст. 6 Закона N 135-ФЗ монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее -сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная:

1) путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;

б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара.

Из материалов дела следует, что 19.12.2006 генеральной дирекцией ОАО "Уралсвязьинформ" был издан приказ N 1591/К "О размещении кабелей связи в телефонной канализации ОАО "Уралсвязьинформ" (далее - приказ N 1591) в целях обеспечения единого порядка определения размера платы за размещение кабелей связи сторонних организаций в ЛКСС (каналах телефонной канализации).

Данным приказом утверждена Методика расчета платы за размещение кабелей связи в телефонной канализации ОАО "Уралсвязьинформ" (далее - Методика) и установлено, что филиалы ОАО "Уралсвязьинформ" при оказании услуг по предоставлению ЛКСС для размещения в них средств связи сторонних организаций на возмездной основе должны руководствоваться, в том числе Методикой.

Согласно материалам дела, между ОАО "Уралсвязьинформ" и ООО "Метар-сервис" заключен договор от 19.06.2008 N 268/07 о размещении кабеля связи в каналах телефонной канализации.

В Приложении N 2 к указанному договору ОАО "Уралсвязьинформ" для ООО "Метар-сервис" в соответствии с названной Методикой установлена стоимость услуг по предоставлению ЛКСС для размещения в них средств связи сторонних организаций на возмездной основе на 2009, которая составила:

на участке от здания по адресу: г. Челябинск, ул. Орджоникидзе, 54б до здания по ул. Цвиллинга, 81-12 000 руб./канн./км. в месяц без НДС;

на участке по адресу г. Челябинск от ул. Степана Разина, 2 до здания по ул. Цвиллинга, 81 (РШ237-15 рк. 70-74) -4000 руб./канн./км. в месяц без НДС.

Вместе с тем материалами дела подтверждается, что экономически обоснованная стоимость услуг по предоставлению ЛКСС (каналов телефонный канализации) для размещения в них средств связи сторонних организаций на возмездной основе, рассчитанная исходя из фактических затрат на размещение кабеля связи в ЛКСС Челябинского филиала ОАО "Уралсвязьинформ", на 2009 год составляет- 2022,79 руб./канн./км. в месяц без НДС.

Учитывая изложенное правомерен вывод управления о том, что стоимость услуг по предоставлению ЛКСС для размещения в них средств сторонних организаций на возмездной основе, установленная ОАО "Уралсвязьинформ" для ООО "Метар-сервис" на 2009 год в размере 4000 руб./канн./км. и 12 000 руб./канн./км. в месяц без НДС по договору от 19.06.2009 N 268/07 необоснованно завышена.

При таких обстоятельствах суды правомерно указали, что оспариваемое решение управления в указанной части соответствует требованиям антимонопольного законодательства.

В соответствии с ч. 2 ст. 41 Закона N 135-ФЗ по окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение.

В силу ч. 3 ст. 41 Закона N 135-ФЗ в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства содержатся: выводы о наличии или об отсутствии оснований для прекращения рассмотрения дела; выводы о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) ответчика по делу; выводы о наличии или об отсутствии оснований для выдачи предписания и перечень действий, включаемых в предписание и подлежащих выполнению; выводы о наличии или об отсутствии оснований для принятия антимонопольным органом других мер по пресечению и (или) устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства, обеспечению конкуренции (в том числе оснований для обращения с иском в суд, для передачи материалов в правоохранительные органы, для направления в государственные органы или органы местного самоуправления рекомендаций об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции); выводы по делам о нарушении антимонопольного законодательства, сделанные на основе обстоятельств, установленных в ходе проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции, за исключением дел, для рассмотрения которых проведение такого анализа не является обязательным.

На основании приказа Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 22.12.2006 N 337 "Об утверждении форм актов, принимаемых комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства" (зарегистрирован в Минюсте Российской Федерации 19.01.2007 N 8790) в решении антимонопольного органа излагаются обстоятельства дела, установленные Комиссией, доказательства, на которых основаны выводы Комиссии об этих обстоятельствах, Федеральные законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовалась Комиссия при принятии решения, доводы, по которым Комиссия отклоняет те или иные доказательства, указание на нарушенные ответчиком по делу требования конкретных нормативных правовых актов.

Из содержания названных норм следует, что решение управления должно быть обоснованным и мотивированным.

Вместе с тем из мотивировочной части оспариваемого решения антимонопольного органа видно, что всесторонне исследовав и оценив все обстоятельства и представленные сторонами доказательства, и учитывая необходимый уровень рентабельности, он пришел к выводу, что размер платы за услуги по предоставлению ЛКСС (каналов телефонной канализации) для размещения в них средств связи сторонних организаций на возмездной основе, установленный ОАО "Уралсвязьинформ" с 01.01.2009 в размере 2022,79 руб. за 1 кан./км. в месяц без НДС, является экономически обоснованным.

Однако в резолютивной части решения управления действия ОАО "Уралсвязьинформ" по установлению указанной цены на услуги по предоставлению ЛКСС для размещения в них средств связи ФГУП "ЧАМЗ" признаны несоответствующими требованиям Закона N 135-ФЗ.

Указанный вывод мотивирован тем, что ОАО "Уралсвязьинформ" использовало необоснованно высокие темпы повышения платы за услуги по предоставлению ЛКСС для размещения в них средств связи.

Данный довод не может быть принят судом кассационной инстанции, так как он противоречии действующему законодательству. Для признания цены монопольно высокой, как было отмечено ранее, она должна превышать сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли, т.е. быть экономически необоснованной. Если же цена за товар является экономически обоснованной, она не может быть признана монопольно высокой.

Кроме того, антимонопольный орган не вправе принудить ОАО "Уралсвязьинформ", как самостоятельного субъекта предпринимательской деятельности, оказывать услуги по тарифу, являющемуся заведомо убыточным. Требование управления повысить стоимость названных услуг на 20% не имеет никакого экономического обоснования.

Следовательно, решение управления в указанной части противоречит смыслу Закона N 135-ФЗ.

При таких обстоятельствах выводы судов о законности решения управления в данной части нельзя признать обоснованными.

С учетом изложенного оспариваемые судебные акты подлежат изменению в части отказа в удовлетворении требований ОАО "Уралсвязьинформ" о признании незаконным решения управления от 16.11.2009 в части п. 2, 4, с вынесением по делу нового решения о признании незаконным и отмене решения управления от 16.11.2009 по делу N 16-04/09 в части п. 2, 4 и выданного на его основании предписания от 16.11.2009 N 19.

В остальной части судебные акты подлежат оставлению без изменения -кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 07.05.2010 по делу N А76-3599/2010-58-278 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2010 по указанному делу изменить.

Признать незаконным и отменить решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области от 16.11.2009 по делу N 16-04/09 в части п. 2, 4 и выданное на основании указанного решения предписание N 19 от 16.11.2009.

В остальной части обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу открытого акционерного общества "Уралсвязьинформ" -без удовлетворения.