Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 2 декабря 2010 г. N Ф09-9950/10-С3 по делу N А07-2479/2010 Истцу неправомерно доначислен ЕНВД, поскольку решение инспекции вынесено по результатам рассмотрения материалов проверки с учетом информации, полученной в результате проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, без извещения истца, что является нарушением инспекцией налогового законодательства, влекущее безусловную отмену данного решения, кроме того, налоговым органом не доказан факт занижения предпринимателем налоговой базы по ЕНВД за проверяемый период (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 2 декабря 2010 г. N Ф09-9950/10-С3 по делу N А07-2479/2010

Дело N А07-2479/2010

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего Гавриленко О.Л., судей Анненковой Г.В., Глазыриной Т.Ю.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 32 по Республике Башкортостан (далее -инспекция, налоговый орган) на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 17.05.2010 по делу N А07-2479/2010 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2010 по тому же делу.

От инспекции и индивидуального предпринимателя Мелибаевой Дилором Маматкуловны (далее - предприниматель, налогоплательщик) поступили ходатайства о рассмотрении дела в отсутствие их представителей. Ходатайства судом рассмотрены и удовлетворены на основании ч. 3 ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Предприниматель обратился в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании недействительным решения инспекции от 11.11.2009 N 19-09/р.

Решением суда от 17.05.2010 (судья Искандаров У.С.) заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2010 (судьи Дмитриева Н.Н., Кузнецов Ю.А., Иванова Н.А.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе инспекция просит указанные судебные акты отменить и принять по делу новое решение об оставлении требований предпринимателя без удовлетворения. Заявитель жалобы ссылается на то, что в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля новые обстоятельства не установлены, а лишь подтверждены выводы, ранее отраженные в акте выездной налоговой проверки. Налогоплательщик был извещен о рассмотрении материалов по дополнительным мероприятиям посредством телефонной связи. По мнению налогового органа, факт того, что в 2006-2007 гг. налогоплательщик реализовывал товар не с вагончика, а из кирпичного здания, подтверждается свидетельскими показаниями, полученными сотрудниками инспекции в рамках контрольных мероприятий в порядке, предусмотренном ст. 90 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс).

Как следует из материалов дела, инспекцией по результатам выездной налоговой проверки предпринимателя по вопросам соблюдения налогового законодательства в части правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2006 по 31.12.2008 составлен акт от 22.09.2009 N 19-09/Р и вынесено решение от 11.11.2009 N 19-09/Р о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, которым предпринимателю доначислен единый налог на вмененный доход (далее - ЕНВД) в общей сумме 153 058 руб., начислены пени в сумме 47 035 руб. 67 коп., налоговые санкции в сумме 30 611 руб. 60 коп.

Решением Управления Федеральной налоговой службы от 21.01.2010 N 27/16 оспариваемое решение инспекции признано необоснованным в части доначисления ЕНВД в сумме 6097 руб., начисления соответствующих сумм пени и штрафных санкций.

Не согласившись с вынесенным решением, предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Суды удовлетворили заявленные требования, придя к выводам о нарушении инспекцией порядка производства по делу о налоговом правонарушении и существенном нарушении прав налогоплательщика, а также недоказанности налоговым органом факта занижения предпринимателем налоговой базы по ЕНВД за проверяемый период.

Выводы судов являются правильными, соответствуют законодательству и обстоятельствам дела.

Статьей 101 Кодекса предусмотрено, что акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку (п. 1).

В соответствии с п. 2 ст. 101 Кодекса руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

В п. 6 ст. 101 Кодекса установлено, что в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля. В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения.

Данная норма права в совокупности с п. 4 ст. 101 Кодекса, согласно которому при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка, позволяет сделать вывод о том, что результаты дополнительных мероприятий налогового контроля являются неотъемлемой частью материалов налоговой проверки.

Поскольку налогоплательщик вправе присутствовать при рассмотрении материалов проверки, то лишение лица, в отношении которого проводилась выездная проверка, права участвовать при исследовании дополнительных доказательств, в частности, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, противоречит закону.

Пунктом 7 ст. 101 Кодекса предусмотрено, что по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение:

1) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения;

2) об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения (п. 14 ст. 101 Кодекса).

Таким образом, участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов, должно быть обеспечено на всех стадиях осуществления налогового контроля.

Судами установлено и материалами дела подтверждено, что по акту проверки предпринимателем представлены возражения, которые рассмотрены налоговым органом в его присутствии.

На основании акта выездной налоговой проверки от 22.09.2009 N 19-09/А и возражений по акту инспекцией принято решение от 26.10.2009 N 2 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, по итогам которых была составлена справка от 11.11.2009 N 2/С о проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля и принято оспариваемое решение от 11.11.2009 N 19-09/Р о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

Поскольку решение инспекции от 11.11.2009 N 19-09/Р вынесено по результатам рассмотрения материалов проверки с учетом информации, полученной в результате проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, без извещения предпринимателя, это обстоятельство следует расценивать как нарушение налоговым органом п. 14 ст. 101 Кодекса, влекущее безусловную отмену данного решения.

Суды также пришли к выводу о недоказанности налоговым органом факта занижения предпринимателем налоговой базы по ЕНВД за проверяемый период.

Как следует из материалов дела, предприниматель производил расчет ЕНВД за 2006-2007 гг. из площади равной 12 кв. м, за 2008 г. - из площади 44 кв. м.

Налоговый орган на основании технического паспорта на магазин "Стройдвор" и свидетельских показаний граждан установил, что предприниматель с 2006 г. арендует магазин "Стройдвор" по адресу: с. Буздяк, ул. Вокзальная, д. 108В, с площадью торгового зала 57,9 кв. м, а не вагончик с общей площадью 24,71 кв. м, указанный в дополнительном соглашении к договору аренды нежилого помещения от 03.01.2006.

Согласно ч. 1 ст. 346.26 Кодекса система налогообложения в виде ЕНВД устанавливается Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

ЕНВД введен на территории Республики Башкортостан Законом Республики Башкортостан от 25.11.2002 N 363-з "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности".

В соответствии с п. 2 ст. 346.26 Кодекса система налогообложения в виде ЕНВД может применяться в отношении предпринимательской деятельности в виде розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 кв. м, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Статья 346.29 Кодекса устанавливает, что объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика.

Налоговой базой для исчисления суммы ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности. Для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются следующие физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц (при розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы - 1 800 руб. за каждый кв. м).

Согласно ст. 346.27 Кодекса стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны. Площадь торгового зала это часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей.

При этом к площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Из смысла приведенных норм следует, что обязательным признаком отнесения площадей к категории "площади торгового зала" и учета при исчислении ЕНВД является фактическое использование площадей при осуществлении торговли.

Судами установлено и материалами дела подтверждено, что предприниматель в 2006-2007 гг. осуществлял торговлю из вагончика, площадь торгового зала которого составляла 12 кв. м, в 2008 г. торговля осуществлялась из магазина "Стройдвор", в котором площадь торгового зала составляла 44 кв. м.

Основанием для доначисления ЕНВД явился технический паспорт на магазин "Стройдвор" и свидетельские показания граждан.

Доказательств, подтверждающих фактическое использование предпринимателем в проверяемых периодах площади торгового зала равной 57,9 кв. м, инспекцией не представлено.

Налоговым органом при доначислении ЕНВД приняты во внимание лишь данные технического паспорта и свидетельские показания. Осмотр помещений вагончика, магазинов инспекцией не проводился, площади торговых залов, фактически используемые предпринимателем для осуществления торговли, инспекцией не устанавливались. При проведении выездной налоговой проверки на место проверки представители налогового органа не выезжали. Из свидетельских показаний не следует, с какого периода осуществлялась торговля из магазина.

При таких обстоятельствах суды правомерно удовлетворили заявленные требования о признании решения инспекции от 11.11.2009 N 19-09/Р о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности недействительным.

Доводы заявителя, изложенные в кассационной жалобе, фактически сводятся к переоценке выводов судов и установленных ими обстоятельств и не могут служить основанием для отмены обжалуемых судебных актов, поскольку не свидетельствуют о несоответствии выводов судов имеющимся в деле доказательствам и о неправильном применении норм налогового законодательства.

Нормы материального права применены судами по отношению к установленным ими обстоятельствам правильно, выводы судов соответствуют имеющимся в деле доказательствам, исследованным согласно требованиям, определенным ст. 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанции не выявлено.

С учетом изложенного оснований для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы у суда кассационной инстанции не имеется.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 17.05.2010 по делу N А07-2479/2010 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2010 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 32 по Республике Башкортостан - без удовлетворения.