Решение Арбитражного суда Свердловской области от 26 ноября 2010 г. N А60-34837/2010-С6 Ответчик привлечен к административной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных лицензией, поскольку материалами дела подтверждается наличие в действиях заявителя вины в нарушении условий лицензии на оказание услуг связи, доказательств того, что обществом были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, суду не представлено (извлечение)

Решение Арбитражного суда Свердловской области
от 26 ноября 2010 г. N А60-34837/2010-С6

Резолютивная часть решения объявлена 24 ноября 2010 года.

Полный текст решения изготовлен 26 ноября 2010 года.

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи, при ведении протокола помощником судьи, рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению Управления Роскомнадзора по Свердловской области к открытому акционерному обществу "Мобильные ТелеСистемы" "Макрорегион "Урал" о привлечении к административной ответственности

при участии в судебном заседании:

от заявителя - В.В. Солодкий, представитель, доверенность N 2 от 11.01.2010;

от заинтересованного лица - Е.В. Мичкова, представитель, доверенность от 01.11.2010.

Лицам, участвующим в деле, разъяснены права и обязанности, право на отвод суду. Отводов суду не заявлено.

Управление Роскомнадзора по Свердловской области обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" "Макрорегион "Урал" к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заинтересованное лицо возражает по заявленным требованиям.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд установил:

Заявителем проведена внеплановая выездная проверка оператора связи открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" "Макрорегион "Урал", владельца лицензии N 56113 на услуги подвижной радиотелефонной связи.

В ходе проверки установлено, что лицензиатом нарушены Правила оказания услуг подвижной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 N 328, а именно: Договор, заключенный между Нечаевым К.С. и открытым акционерным обществом "МТС" не соответствует: подпунктам а), в), г), е), з), и), к), л) пункта 19 Правил; подпунктам б), в), г) пункта 20 Правил; пунктам 4, 15, 21, 25, 48.1 Правил.

По факту осуществления обществом предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных п. 5 лицензии, заявителем составлен протокол N 10/285 от 04.08.2010 об административном правонарушении, предусмотренном ч. 3 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Считая, что в действиях общества имеется состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 3 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, административный орган в соответствии со ст. 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях направил протокол, материалы проверки для рассмотрения в Арбитражный суд Свердловской области вместе с заявлением о привлечении открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" "Макрорегион "Урал" к административной ответственности.

Согласно ч. 3 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с п. 5 условий лицензии N 56113 лицензиат обязан осуществлять свою деятельность в соответствии с действующими нормативными актами и законодательством Российской Федерации.

Согласно статье 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и Правилами оказания услуг связи.

В силу статьи 434 Гражданского кодекса Российской Федерации договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма.

Пунктом 19 Правил установлен перечень данных обязательных к указанию в договоре об оказании услуг подвижной связи.

Исследовав имеющийся в материалах дела договор (с учетом Правил оказания услуг связи МТС, с которыми Нечаев К.С. согласился и в получении которых согласно договору расписался) суд пришел к выводу о том, что п.п. а (в части места заключения договора), в, и, л пункта 19 Правил заинтересованным лицом нарушены: в договоре не указаны место его заключения, расчетный счет оператора связи, способ доставки счета (статья 13 Правил предусматривает два способа получения счета, однако фактически договор должен прямо предусматривать определенный способ его доставки), срок действия договора.

Оснований считать, что заявителем нарушены иные подпункты п. 19 Правил у суда не имеется: в договоре с Нечаевым К.С. и являющихся его неотъемлемой частью Правилах оказания услуг связи МТС указаны: дата заключения - 20.06.2010; реквизиты выданных МТС лицензий (п. 1.4 Правил оказания услуг связи МТС); согласие абонента на предоставление доступа к услугам связи, оказываемым другим оператором связи и предоставление сведений о нем для оказания таких услуг (п. 7.4 Правил оказания услуг связи МТС); согласие абонента на использование сведений о нем в системе информационно-справочного обслуживания (п. 7.5 Правил оказания услуг связи МТС); права и обязанности сторон (содержатся в разделе IV Правил оказания услуг связи МТС), условия ответственности сторон содержатся в ст. 16 Правил оказания услуг связи МТС.

Согласно п. 20 Правил в договоре должны быть указаны следующие существенные условия:

а) назначенный абоненту абонентский номер из выделенного оператору связи ресурса нумерации географически не определяемой зоны нумерации или уникальный код идентификации;

б) оказываемые услуги подвижной связи;

в) порядок, сроки и форма расчетов;

г) система оплаты услуг подвижной связи.

Суд считает, что нарушений пункта 20 Правил со стороны общества не имеется, поскольку согласно договору Правила оказания услуг связи МТС являются его неотъемлемой частью; Правила и Тарифный план выбранный абонентом, в свою очередь содержат такие существенные условия как оказываемые услуги подвижной связи; порядок, сроки и форма расчетов; система оплаты услуг подвижной связи.

Ссылка заявителя на то, что Нечаев К.В. Правил не получал и ознакомлен с ними не был (согласно его жалобе от 15.07.2010) опровергается подписью Нечаева К.В. на договоре.

Согласно пункту 21 Правил, оператор связи не вправе навязывать абоненту оказание дополнительных услуг подвижной связи, оказываемых за отдельную плату. Оператор связи не вправе обусловливать оказание одних услуг подвижной связи обязательным оказанием иных услуг связи.

При анализе тарифного плана Red Enerdgy административным органом установлено, что в указанный тарифный план включена дополнительная платная услуга "GOOD ОК" (замени гудок) не направленная на улучшение потребительских свойств оказываемых услуг связи. Кроме того, как следует из Правил оказания услуг открытым акционерным обществом "Мобильные ТелеСистемы" "Макрорегион "Урал" (являющихся неотъемлемой частью заключаемого договора), для отказа абонента от отдельных услуг связи входящих в выбранный тарифный план, необходимо совершить определенные действия сопряженные с финансовыми и/или временными затратами.

Заинтересованное лицо считает, что им пункт 21 Правил не нарушен, поскольку на момент заключения договора с абонентом Нечаевым К.С. услуга "Гудок" входила в перечень услуг, предоставляемых в соответствии с тарифным планом "Ред Энерджи". Определяя содержание тарифного плана, оператор реализует свое право самостоятельно устанавливать тарифные планы, закрепленное в п. 1 ст. 28 ФЗ "О связи"; при выборе тарифного плана абонент ничем не ограничен, он вправе выбрать и иной тарифный план (в перечень услуг по которому не входит услуга "Гудок", например: Много Звонков, Областной). Таким образом, выбрав тарифный план с услугой "Гудок", абонент тем самым выразил свое согласие на получение данной услуги. Отказаться от услуги "Гудок" абонент может в любое время без финансовых затрат (стоимость отключения 0 рублей). Общество также указывает, услуга "Гудок" является дополнительной услугой, повышающей потребительскую ценность услуг связи, и неразрывно с ними связана.

В судебном заседании административный орган признал, что отказ от услуги "Гудок" составляет 0 рублей.

Исследовав материалы дела, суд считает, что пункт 21 Правил обществом нарушен, поскольку как видно из тарифного плана услуга "Гудок" является дополнительной и оказывается за отдельную плату; фактически услуга абоненту навязывается.

Согласно пункту 25 Правил оператор связи обязан: а) оказывать абоненту те услуги подвижной связи, на оказание которых этому оператору связи выдана лицензия, а также предоставлять абоненту услуги подвижной связи в соответствии с лицензионными условиями, предусмотренными в выданной оператору связи лицензии; б) предоставлять необходимую для заключения и исполнения договора информацию. Указанная информация на русском языке в наглядной и доступной форме бесплатно доводится до сведения абонентов в местах работы с абонентами; д) не менее чем за 10 дней до введения новых тарифов на услуги подвижной связи извещать об этом абонентов через средства массовой информации.

При заключении договора абоненту не предоставляются, сведения о составляющих тарифного плана на который заключен договор.

Содержание положений Правил оказания услуг связи открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" "Макрорегион "Урал" , по мнению заявителя, не дают возможности абоненту не согласиться с отдельными положениями указанных правил являющихся неотъемлемой частью заключаемого договора.

Согласно Разделу "Дополнительные сервисные услуги" Приложения N 1 к приказу открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" "Макрорегион "Урал" от 20.08.2009 N 03/0399 П, в тарифный план RED Enerdgy включена услуга "GOOD ОК" стоимость которой за подключение с НДС составляет 50 рублей.

Однако информация, размещенная оператором связи ОАО МТС о составляющих тарифного плана "RED Enerdgy" о стоимости услуги "GOOD ОК" (замени гудок) и стоимости ее подключения в пакете документов, предназначенном для размещения в средствах массовой информации и размещенной в средствах массовой информации отсутствует.

Таким образом, оператор связи нарушает требование подпункта д пункта 25 Правил. Нарушений п.п. б. пункта 25 Правил судом не установлено.

Согласно части 1 статьи 8 Федерального закона Российской Федерации от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных", в целях информационного обеспечения могут создаваться общедоступные источники персональных данных (в том числе справочники, адресные книги). В общедоступные источники персональных данных с письменного согласия субъекта персональных данных могут включаться его фамилия, имя, отчество, год и место рождения, адрес, абонентский номер, сведения о профессии и иные персональные данные, предоставленные субъектом персональных данных.

Согласно части 4 статьи 9 N 152-ФЗ в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, обработка персональных данных осуществляется только с согласия в письменной форме субъекта персональных данных. Письменное согласие субъекта персональных данных на обработку своих персональных данных должно включать в себя:

фамилию, имя, отчество, адрес субъекта персональных данных, номер основного документа, удостоверяющего его личность, сведения о дате выдачи указанного документа и выдавшем его органе;

наименование (фамилию, имя, отчество) и адрес оператора, получающего согласие субъекта персональных данных;

3) цель обработки персональных данных;

4) перечень персональных данных, на обработку которых дается согласие субъекта персональных данных;

5) перечень действий с персональными данными, на совершение которых дается согласие, общее описание используемых оператором способов обработки персональных данных;

6) срок, в течение которого действует согласие, а также порядок его отзыва.

Согласно пункту 4 Правил оператор связи обязан обеспечивать соблюдение тайны телефонных переговоров и сообщений, передаваемых по сетям подвижной связи.

Ограничение права на тайну телефонных переговоров и сообщений, передаваемых по сетям подвижной связи, допускается только в случаях, предусмотренных федеральными законами.

Сведения о передаваемых по сетям подвижной связи телефонных переговорах и сообщениях могут предоставляться только абонентам или их уполномоченным представителям, если иное не предусмотрено федеральными законами. Сведения об абоненте, ставшие известными оператору связи в силу исполнения договора об оказании услуг подвижной связи, могут использоваться оператором связи для оказания справочных и иных информационных услуг или передаваться третьим лицам только с письменного согласия этого абонента, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами. Согласие абонента-гражданина на обработку его персональных данных в целях осуществления оператором связи расчетов за оказанные услуги связи, а также рассмотрения претензий не требуется.

Как указывалось выше, Правила оказания услуг связи МТС и условия тарифного плана являются частью договора с абонентом.

Посредством подписания договора оказания услуг подвижной радиотелефонной связи, абонент принимает все условия, содержащиеся, в том числе и в Правилах оказания услуг связи открытым акционерным обществом "Мобильные ТелеСистемы" "Макрорегион "Урал". В п. 3.4. данных правил содержится согласие абонента на обработку персональных данных (на период с момента заключения договора и до прекращения обязательств абонент выражает свое согласие на передачу оператором третьим лицам сведений об абоненте, указанных в ст. 53 ФЗ "О связи").

Согласно п. 7.5. Правил, абонент вправе выразить свое согласие или отказ от возможности использования, в том числе предоставления оператором третьим лицам, сведений об абоненте, в целях и случаях, когда необходимость такого согласия/отказа предусмотрена нормативно-правовыми актами о связи. Если абонент не выразил своего несогласия, согласие считается оформленным путем подписания договора. Отказ от возможности использования, в том числе предоставления оператором третьим лицам, сведений об абоненте, оформляется путем подачи абонентом оператору письменного заявления, являющегося неотъемлемой частью договора, либо иным способом, установленным оператором. Такой отказ действует с момента его получения оператором и может быть выражен при заключении договора либо в период его действия.

Таким образом, подписав абонентский договор (и приняв все условия, содержащиеся в Правилах оказания услуг связи МТС), абонент выразил свое согласие на обработку и передачу третьим лицам персональных данных.

Оснований считать, что обществом нарушены положения Федерального закона Российской Федерации от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных" у суда не имеется.

Согласно пункту 15 Правил N 328 сторонами по договору выступают гражданин, юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, с одной стороны, и оператор связи, с другой стороны.

Договор заключается в письменной форме в 2 экземплярах и подписывается сторонами. Договор, заключаемый с гражданами, является публичным договором.

Подпись лица, уполномоченного оператором связи на заключение договора, должна быть заверена печатью оператора связи или организации, уполномоченной оператором связи на заключение договора от его имени.

Согласно пункту 48.1. Правил N 328 изменение договора оформляется путем заключения дополнительного соглашения в письменной форме либо путем совершения абонентом конклюдентных действий, перечень и порядок осуществления которых определяются оператором связи.

Таким образом, изменение оператором в одностороннем порядке условий по договору на оказание услуг связи не допускается.

В рассматриваемом случае пункты 9.1. и 17.3. договора предоставляют оператору право вносить изменения в условия договоров посредством направления абонентам SMS-сообщений, размещения соответствующей информации на сайте оператора в сети Интернет, путем публикаций в других средствах массовой информации или другими способами. Указаний на возможность заключения дополнительных соглашений или совершения абонентом конклюдентных действий, направленных на изменение условий договора данные пункты договора не содержат.

Таким образом, пункты 9.1. и 17.3. определяющие безусловное право оператора связи в одностороннем порядке изменять условия заключенного в письменной форме договора без заключения соответствующих дополнительных соглашений к договору, ущемляют права абонентов. При этом, данный вывод относится не к праву оператора изменять условия тарифных планов и тарифы, а к праву оператора определять иные условия предоставления и оказания услуг.

При таких обстоятельствах, событие административного правонарушения в действиях общества имеется.

В силу ст. 2.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях одним из обязательных элементов состава административного правонарушения является виновность действия (бездействия) физического или юридического лица. Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Материалами дела подтверждается наличие в действиях заявителя вины в нарушении условий лицензии на оказание услуг связи; доказательств того, что обществом были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом предусмотрена административная ответственность, суду не представлено.

Учитывая изложенное, в действиях общества имеется состав административного правонарушения.

В обоснование возражений, общество ссылается на пропуск административным органом срока для привлечения к административной ответственности.

По мнению заинтересованного лица, днем совершения правонарушения является дата заключения договора с абонентом 20.06.2010. Следовательно, срок привлечения к административной ответственности истек 20.09.2010.

Согласно ст. 4.5 Кодекса Российской Федерации об административной ответственности постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении трех месяцев со дня его совершения; постановление не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения при нарушении законодательства о защите прав потребителей. При длящемся административном правонарушении срок привлечения к ответственности исчисляется со дня обнаружения правонарушения.

Согласно Правилам оказания услуг подвижной связи, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 N 328, названные Правила утверждены в соответствии с Федеральным законом "О связи" и Законом Российской Федерации "О защите прав потребителей". Обязательность соблюдения Правил, направленных на защиту прав потребителей, является обязательным условием лицензии об оказании услуг связи.

Учитывая изложенное, суд считает, что срок привлечения к административной ответственности по данному виду правонарушений составляет 1 год и на дату судебного заседания не пропущен.

Ссылка заявителя на мелкий шрифт договора и его нечитаемость в нарушение требований СанПинов, судом отклоняется, поскольку основанием для привлечения к административной ответственности является протокол об административном правонарушении, в котором указанные в судебном заседании факты нарушения СанПинов не отражены.

Учитывая, что факт совершения заинтересованным лицом административного правонарушения и наличие в действиях общества вины подтверждается материалами дела, суд считает, что открытое акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы" "Макрорегион "Урал" подлежит привлечению к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде наложения штрафа в размере 30000 рублей.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 167-170, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд решил:

Требования Управления Роскомнадзора по Свердловской области удовлетворить.

Привлечь открытое акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы" (место нахождения: 620014, Свердловская область, г. Екатеринбург, ул. М. Жукова, 5; ИНН 7740000076) к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14. 1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде наложения административного штрафа в размере 30000 (Тридцать тысяч) рублей.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении 10 дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение по делу о привлечении к административной ответственности, если размер административного штрафа за административное правонарушение не превышает для юридических лиц сто тысяч рублей, для индивидуальных предпринимателей пять тысяч рублей, может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции. Такое решение, если оно было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции, и постановление арбитражного суда апелляционной инстанции, принятое по данному делу, могут быть обжалованы в арбитражный суд кассационной инстанции только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение 10 дней со дня принятия решения (изготовления в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная и кассационная жалобы также могут быть поданы посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети "Интернет" http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа "http://fasuo.arbitr.ru/".

Исполнительный лист на основании судебного акта арбитражного суда по делу о привлечении к административной ответственности не выдается, принудительное исполнение производится непосредственно на основании этого судебного акта.