Решение Арбитражного суда Свердловской области от 2 декабря 2010 г. N А60-37374/2010-С5 Суд привлек ответчика к административной ответственности, поскольку фактически под видом распространения лотерейных билетов и проведения стимулирующей лотереи ответчик в спорный период осуществлял деятельность по проведению азартных игр с использованием модифицированных игровых автоматов (извлечение)

Решение Арбитражного суда Свердловской области
от 2 декабря 2010 г. N А60-37374/2010-С5

Резолютивная часть решения объявлена 25 ноября 2010 года

Полный текст решения изготовлен 02 декабря 2010 года.

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи, при ведении протокола и аудиозаписи судебного заседания секретарем судебного заседания рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению прокурора г. Качканара Свердловской области (далее - заявитель) к обществу с ограниченной ответственностью "Группа НТК" (далее - ООО "Группа НТК", заинтересованное лицо) о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Е.А. Садыков - старший помощник прокурора.

Представитель заинтересованного лица в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения дела извещен надлежащим образом.

Заявлений и ходатайств не поступило.

Прокурор г. Качканара Свердловской области обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении ООО "Группа НТК" к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

От заинтересованного лица возражений относительно заявленных требований не поступило.

Рассмотрев материалы дела, суд установил:

Старшим помощником прокурора г. Качканара Е. А. Садыковым на основании поручения прокуратуры Свердловской области от 08.09.2010 г. N 7-48-10 проведена проверка исполнения ООО "Группа НТК" действующего законодательства, регламентирующего организацию и проведение азартных игр. По результатам проверки составлен акт от 27.09.2010 г.

В ходе проверки зала проведения стимулирующей лотереи "Время лотереи", расположенного по адресу: г. Качканар Свердловской области, ул. Гикалова, дом 12, принадлежащего на праве аренды ООО "Группа НТК", установлено, что в помещении расположено 3 зала, в одном из которых находится 29 электронных устройств, имеющих полное сходство с ранее используемыми игровыми автоматами. На электронном оборудовании установлены "лотерейные программы" (игры), посредством которых проводится розыгрыш стимулирующей лотереи. Суть стимулирующей лотереи состоит -в следующем: лицо, изъявившее желание принять участие в розыгрыше лотереи покупает у оператора лотереи (сотрудника ООО "Группа НТК") открытку "Время лотереи", имеющую серийный номер, а также отрывную часть с инструкцией по использованию открытки. На отрывной части открытки имеется защитный слой, стерев который участник лотереи видит сколько баллов он выиграл в лотерею (сумма 1 балла эквивалентна 1 рублю). После того, как лицо узнало сумму выигрышных в лотерею баллов, оператор предлагает посетителю принять участие в стимулирующей лотерее, либо забрать выигранную сумму у оператора. Розыгрыш стимулирующей лотереи производится следующим образом: оператор зала стимулирующей лотереи вносит в программное обеспечение электронного устройства сумму баллов, которая указана на открытке, после чего посетитель сам, при помощи кнопок расположенных на электронном автомате, осуществляет розыгрыш. Сумму приза которую участник выиграет определяет автомат (электронное устройство) и программное обеспечение, случайным образом, без участия оператора лотереи. При выигрыше в лотерею сумму выигрыша выдает оператор лотерейного зала, сумма выигрыша указывается на мониторе электронного устройства в виде баллов, где также сумма 1 балла эквивалентна 1 рублю. При помощи ключа, оператор производит с электронного устройства сброс баллов, а также выдачу выигрыша посетителю. Выдача выигрыша и сброс выигранных баллов какими-либо документами не оформляются.

Согласно выписке из Государственного реестра всероссийских лотерей организатором лотереи "Навстречу удаче" является ООО "Время лотереи". В соответствии с договором на оказание услуг, стимулирующую лотерею проводит ООО "Группа НТК".

Распространяемые открытки имеют номинал: 100 рублей. Электронные устройства принадлежат на праве собственности ООО "Группа НТК".

По результатам проведенной 27.09.2010 г. проверки, постановлением от 11.10.2010 г. в отношении ООО "Группа НТК" возбуждено производство об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ - осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Рассмотрев материалы, оценив его фактические обстоятельства дела, суд полагает, что заявленные требования полежат удовлетворению.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

В п. 2, 3, 8, 15 ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" раскрыты содержания понятий "выигрыш", "призовой фонд", "проведение лотереи", "лотерейная ставка".

В силу п. 4. ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" розыгрыш призового фонда лотереи - процедура, которая проводится организатором лотереи или по его поручению оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования, которая основана на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи и подлежащие выплате, передаче или предоставлению этим участникам выигрыши.

В силу п. 14. ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" лотерейное оборудование - оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Согласно абз. 3 п. 2 ст. 3 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

В соответствии с пп. 2 п. 3 ст. 3 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи - стимулирующая лотерея.

Согласно п. 1, 2 ст. 7 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" право на проведение стимулирующей лотереи возникает в случае, если в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством Российской Федерации, уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный орган местного самоуправления направлено уведомление о проведении стимулирующей лотереи в порядке, предусмотренном настоящей статьей.

Уведомление о проведении стимулирующей лотереи должно содержать указание на срок, способ, территорию ее проведения и организатора такой лотереи, а также наименование товара (услуги), с реализацией которого непосредственно связано проведение стимулирующей лотереи. К уведомлению прилагаются следующие документы: условия стимулирующей лотереи; описание способа информирования участников стимулирующей лотереи о сроках проведения стимулирующей лотереи и ее условиях; описание признаков или свойств товара (услуги), позволяющих установить взаимосвязь такого товара (услуги) и проводимой стимулирующей лотереи; описание способа заключения договора между организатором стимулирующей лотереи и ее участником; описание способа информирования участников стимулирующей лотереи о досрочном прекращении ее проведения; засвидетельствованные в нотариальном порядке копии учредительных документов организатора стимулирующей лотереи; порядок хранения невостребованных выигрышей и порядок их востребования по истечении сроков получения выигрышей.

В соответствии с Условиями проведения стимулирующей лотереи "Навстречу удаче" лотерея по способу ее проведения является бестиражной, по способу формирования ее призового фонда - стимулирующей, в соответствии с технологией ее проведения является лотереей, проводимой в обычном режиме. Срок проведения лотереи - с 21 ноября 2009 года по 20 ноября 2010 года

Для того чтобы стать участником лотереи, лицу необходимо приобрести товар - поздравительную открытку, в которой содержится игровое поле для проведения розыгрыша призового фонда лотереи, защищенное специальным скретч-слоем. После выполнения данных действий участник выявляет сумму выигрыша, путем стирания защитного скретч-слоя, нанесенного на товар. Участнику следует стереть окно, защищенное скретч-слоем, в таком окне участник обнаружит текстовую информацию одного из следующих содержаний:

- информацию о том, что данный экземпляр товара не является выигравшим;

наименование одного из выигрышей.

Участник признается выигравшим в случае обнаружения под защитным скретч-слоем наименования одного из выигрышей, составляющих призовой фонд лотереи.

Розыгрыш призового фонда состоит в сопоставлении участником обнаруженной под защитным скретч-слоем информации с настоящими условиями лотереи, а также краткими условиями нанесенными на товар.

В случае признания участника выигравшим в соответствии с условиями лотереи может получить такой выигрыш непосредственно в месте проведения розыгрыша (месте продаж товаров) или в офисе организатора.

Согласно условиям лотереи, информация об условиях лотереи доводится до сведения участников путем распространения рекламной информации любыми не запрещенными законом способами, в том числе в виде наружной рекламы, размещения объявлений в средствах массовой информации, сети Интернет и пр. Информация о порядке и сроках получения выигрышей, а также иная информация о лотерее может быть получена участником от представителей организатора непосредственно в местах продаж товаров.

Таким образом, процесс розыгрышей ООО "Группа НТК" был максимально упрощен и изменен. Фактически участнику с использованием электронного оборудования представлялось право непосредственного розыгрыша денежного приза путем нажатия клавиш согласно активированному балансу в сумме, равной внесенной в кассу плате за приобретение, по явно несоразмерной, цене лотерейных билетов, без участия в процессе организатора лотереи.

В соответствии с договором на оказание услуг, стимулирующую лотерею проводит ООО "Группа НТК". Распространяемые открытки имеют номинал 100 рублей, по которой можно выиграть от 0 до 125000 рублей.

Вместе с тем, указанная деятельность общества не может быть расценена, как деятельность по проведению стимулирующей лотереи, поскольку лишь после приобретения за деньги лотерейного билета и вскрытия защитного скретч-слоя с указанием сумму выигрыша, фактически осуществляется допуск к игре участника лотереи. Данная игра не является безвозмездной, а предусмотренная условиями стоимость приобретенного покупателем лотерейного билета явно завышена и является скрытой формой игровой ставки.

Материальный выигрыш при использовании данного оборудования, как и у игровых автоматов, определяется случайным образом устройством, находящимся в составе такого игрового оборудования, без которого данное игровое устройство не будет работать, без участия организатора азартных игр или его работников. Участник, используя установленную в оборудовании специальную программу, фактически осуществляет игру и определяет размер материального выигрыша.

Таким образом, фактически под видом распространения лотерейных билетов и проведения стимулирующей лотереи общество с ноября 2009 года по сентябрь 2010 года осуществляло деятельность по проведению азартных игр с использованием модифицированных игровых автоматов: покупая лотерейные билеты, чтобы быть допущенным к игре, участник вносил деньги в кассу, после чего сотрудник активировал баланс автомата и участнику предоставлялось право принять участие в азартной игре -выиграть денежный приз.

Данная деятельность попадает под действие Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - закон N 244-ФЗ).

Согласно п. 1 ст. 4 закона N 244-ФЗ азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Понятие игрового автомата дано в п. 18 ст. 4 указанного Федерального закона: это механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников. Аналогичное понятие содержится и в ст. 364 Налогового кодекса Российской Федерации.

В ходе проведенной 27.09.2010 г. проверки установлено, что используемое ООО "Группа НТК" электронное оборудование имеет сертификат соответствия, между тем, при визуальном сравнении внешнего вида и функциональных элементов программно-аппаратного комплекса (электронный лототрон "Оазис") и типового игрового автомата принципиальным отличием является отсутствие щели акцептора денежных купюр. Законодательно наличие или отсутствие купюроприемника в игровом автомате не предусмотрено. В остальном корпуса идентичны друг другу.

При этом обществом не оспаривается, что данное электронное оборудование было модернизировано из игровых автоматов, что подтверждается договором подряда о выполнении работ по модернизации оборудования.

Сертификат соответствия на лотерейное оборудование не подтверждает статус оборудования в качестве лотерейного, поскольку лишь устанавливает его соответствие требованиям нормативных документов, предусматривающих требования безопасности электрооборудования.

Федеральным законом N 244-ФЗ определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

П. 6 ст. 4 закона N 244-ФЗ определено, что деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Ч. 1 и 2 ст. 5 закона N 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим законом и другими федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным перечисленными федеральными законами.

Согласно п. 11 ст. 4 Федерального закона N 244-ФЗ игорное заведение - это здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг (в том числе филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг).

В п. 7 ст. 4 Федерального закона N 244-ФЗ дано определение игорной зоны, под которой понимается часть территории Российской Федерации, предназначенная для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, границы которой установлены в соответствии с названным Федеральным законом.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом. Игорные зоны не могут быть созданы на землях поселений (ч. 4, 5 ст. 5 закона N 244-ФЗ).

Ст. 9 закона N 244-ФЗ определено, что на территории Российской Федерации создаются четыре игорные зоны на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область (данная игорная зона включает в себя часть территории каждого из указанных субъектов Российской Федерации).

В силу ч. 1 ст. 13 закона N 244-ФЗ организатору азартных игр предоставляется право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны, при условии выдачи разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне.

Из содержания ч. 9 ст. 16 Федерального закона N 244-ФЗ следует, что деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в соответствующей игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009.

Из приведенных выше норм следует, что игорные заведения, уже открытые и действовавшие до вступления в силу Федерального закона N 244-ФЗ (то есть до 01.01.2007), вправе продолжить свою деятельность после указанной даты до 30.06.2009 вне территории игорных зон при условии соблюдения требований, установленных указанным законом. Открытие и функционирование новых игорных заведений после принятия и вступления в силу данного закона возможно только на территории игорных зон в соответствии с установленным разрешительным порядком.

Таким образом, законодатель определил два обязательных условия осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр: осуществление данной деятельности только при наличии соответствующего разрешения (лицензии) и осуществление данной деятельности только в определенных игорных зонах.

Кроме того, с 09.08.2010 года вступил в законную силу Федеральный закон РФ от 27.07.2010 N 214-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О лотереях", в соответствии с которым ст. 3 ФЗ РФ "О лотереях" дополнена частью 8, согласно которой, проведение стимулирующих лотерей с помощью механических, электрических, электронных или иных технических устройств, используемых при определении выигрышей, призов и (или) подарков, в том числе в денежных и натуральных показателях, запрещено.

Таким образом, в действиях ООО "Группа НТК" усматриваются признаки административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а именно, осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный ст. 4.5 КоАП РФ заявителем не пропущен.

Нарушения порядка привлечения заинтересованного лица к административной ответственности судом не установлено.

Согласно ч. 1, 3 ст. 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с Кодексом.

При назначении административного наказания учитываются характер совершенного административного правонарушения, имущественное и финансовое положение лица, привлекаемого к административной ответственности, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных ч. 2 ст. 26.2 КоАП РФ.

Конкретную меру ответственности, подлежащую применению, назначает лицо, рассматривающее дело об административном правонарушении.

В силу ст. 3.1 КоАП РФ целью административного наказания (в том числе административного штрафа) является предупреждение совершения новых правонарушений, как самим правонарушителем, так и другими лицами. Следовательно, установление административного наказания и определение его размера в каждом конкретном случае должно основываться на принципах справедливости наказания, его соразмерности совершенному правонарушению.

Принимая во внимание, что вина ООО "Группа НТК" в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ доказана, обстоятельств отягчающих или смягчающих административную ответственность не установлено, процедура привлечения к административной ответственности не нарушена, суд полагает возможным применить к заинтересованному лицу в качестве меры административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ штраф в минимальном размере, предусмотренном санкцией данной нормы - в сумме сорока тысяч рублей без конфискации.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 167-170, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд решил:

1. Заявленные требования удовлетворить.

2. Привлечь общество с ограниченной ответственностью "Группа НТК" (ОГРН 1086659020470, место нахождения: г. Екатеринбург, ул. Армавирская, д. 17, кв. 15) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде наложения штрафа в размере сорока тысяч рублей без конфискации.

Реквизиты для уплаты штрафа:

Наименование платежа: административный штраф

Получатель платежа: УФК по Свердловской области (Прокуратура Свердловской области).

ИНН: 6658033077

КПП 665801001

Номер счета получателя платежа: 40101810500000010010.

Наименование банка: ГРКЦ ГУ Банка России по Свердловской области

БИК 046577001

Код ОКАТО 65401364000.

Код бюджетной классификации: 41511621010010000140.

3. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении 10 дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

4. Решение по делу о привлечении к административной ответственности, если размер административного штрафа за административное правонарушение не превышает для юридических лиц сто тысяч рублей, для индивидуальных предпринимателей пять тысяч рублей, может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции. Такое решение, если оно было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции, и постановление арбитражного суда апелляционной инстанции, принятое по данному делу, могут быть обжалованы в арбитражный суд кассационной инстанции только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение 10 дней со дня принятия решения (изготовления в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная и кассационная жалобы также могут быть поданы посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети "Интернет" http://ekaterinburg.arbitr.ru.

5. Исполнительный лист на основании судебного акта арбитражного суда по делу о привлечении к административной ответственности не выдается, принудительное исполнение производится непосредственно на основании этого судебного акта.