Решение Арбитражного суда Свердловской области от 13 января 2011 г. N А60-20737/2010-С9 (извлечение) (ключевые темы: административное расследование - административные правонарушения - составление протокола - привлечение к административной ответственности - административные органы)

Решение Арбитражного суда Свердловской области
от 13 января 2011 г. N А60-20737/2010-С9

Резолютивная часть решения объявлена 13 января 2011 года

Полный текст решения изготовлен 13 января 2011 года.

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания, рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению ОАО "Российские железные дороги" ОАО "РЖД" (ОГРН 1037739877295) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6670002710) об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - П.Р. Ахметшин- представитель по доверенности от 08.10.2009 г. N 6/09-НЮ; О.Н. Арнаутова - представитель по доверенности N 611-Д от 19.03.2010 г.;

от заинтересованного лица - Е.Ю. Волошина - специалист-эксперт, доверенность от 03.11.2010 г., удостоверение N 5339.

Лицам, участвующим в деле, разъяснены процессуальные права и обязанности. Отводов не заявлено.

Определением суда от 15.07.2010 г. производство по настоящему делу приостановлено до вступления в законную силу решения Арбитражного суда по делу N А60-9416/2010-С9, возбужденному на основании заявления ОАО "РЖД" о признании недействительным решения УФАС по Свердловской области по делу N 71 от 02.02.2010 г.

В связи с устранением обстоятельств, вызвавших приостановление производства по настоящему делу, определением суда от 22.12.2010 г. производство по делу возобновлено и назначено судебное заседание на 9-30 час. 13.01.2011 г.

ОАО "РЖД" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании незаконным и подлежащим отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - УФАС по Свердловской области) от 17.05.2010 г. о назначении административного наказания в виде административного штрафа по делу N 22 об административном правонарушении (ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

В обоснование заявленных требований (с учетом представленных дополнений) заявитель ссылается на отсутствие вины и пропуск срока привлечения к административной ответственности.

Заинтересованное лицо с заявленными требованиями не согласно, ссылаясь на наличие состава административного правонарушения и отсутствие процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении.

Рассмотрев материалы дела, заслушав лиц, участвующих в деле, арбитражный суд установил:

На основании решения комиссии УФАС от 02.02.2010 г. по делу N 71, согласно которому в действиях ОАО "РЖД" выявлен факт нарушения ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области 30.03.2010 г., вынесено определение о возбуждении дела N 22 об административном правонарушении и проведении административного расследования по ст. 14.31 КоАП РФ в отношении ОАО "РЖД". Указанное определение направлено заявителю 30.03.2010 г.

УФАС по Свердловской области в отношении ОАО "РЖД" 30.04.2010 г. в отсутствие законного представителя общества составлен протокол по делу N 22 об административном правонарушении по ст. 14.31 КоАП РФ.

Указанный протокол вместе с определением о назначении времени и месте рассмотрения административного дела от 30.04.2010 г. получены обществом 14.05.2010 г.

По результатам рассмотрения протокола об административном правонарушении и иных материалов административного дела руководителем УФАС по Свердловской области 17.05.2010 г. вынесено постановление о назначении ОАО "РЖД" административного наказания по ст. 14.31 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

Полагая, что данное постановление является незаконным, ОАО "РЖД" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно ст. 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Свердловской области по делу N А60-9416/2010-С9 решение УФАС по Свердловской области от 02.02.2010 г. по делу N 71 о нарушении ОАО "РЖД" антимонопольного законодательства признано законным.

Следовательно, в силу положений ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, факт нарушения ОАО "РЖД" антимонопольного законодательства (ч. 1 ст. 10 ФЗ-135), выразившийся в необоснованном ограничении режима потребления электрической энергии потребителей электрической энергии, энергопринимающие устройства которых опосредованно присоединены к объектам электросетевого хозяйства ОАО "РЖД" через объекты электросетевого хозяйства ФБУ ИК-53 ГУФСИН по Свердловской области при исполнении заявки ОАО "Свердловэнеогосбыт" от 20.11.2008 г. N 12/11903 в отсутствие порядка переключений, устанавливаемого в соответствии с п. 167 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики (утв. Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 г.), установленный вступившим в законную силу судебным актом по ранее рассмотренному делу, в котором участвовали те же лица, что и в настоящем деле, повторному доказыванию не подлежит.

Таким образом, событие правонарушения, предусмотренного ст. 14.31 КоАП РФ, установлено и не оспаривается заявителем в данном судебном заседании.

Ссылка заявителя на отсутствие в действиях общества вины, судом отклоняется, поскольку в данном случае у заявителя имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но заявителем не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

При этом вина общества административным органом установлена и указана в обжалуемом постановлении.

Согласно п. 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В силу п. 6 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет, соблюден ли установленный законодательством порядок привлечения к ответственности.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Статьей 26.2 КоАП РФ установлено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются, в том числе протоколом об административном правонарушении. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона

В силу ч.ч. 3, 4 ст. 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Данные нормы права призваны обеспечить соблюдение процессуальных гарантий лица, привлекаемого к административной ответственности, в целях всестороннего, полного и объективного рассмотрения дела.

При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Ненадлежащее извещение лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности, поскольку лицо, привлекаемое к ответственности, в таком случае лишается предоставленных Кодексом гарантий защиты: права на ознакомление с материалами дела, дачу объяснений по существу предъявленных обвинений, права пользоваться юридической помощью защитника.

В силу п. 17 Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 г. N 2 нарушение положений ст. 28.2 КоАП РФ является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

Следовательно, нарушение требований КоАП РФ при производстве по делу об административном правонарушении в части составления протокола являются самостоятельным основанием для признания оспариваемого постановления недействительным.

Из материалов дела следует, что УФАС по Свердловской области направило обществу определение от 30.03.2010 г. о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования,

- пунктом 1 которого в отношении ОАО "РЖД" по выявленному факту злоупотребления определено возбудить административное дело по ст. 14.31 КоАП РФ и провести по нему административное расследование;

- пунктом 2 - ОАО "РЖД" обязано представить в срок до 16.04.2010 г. необходимые для проведения административного расследования документы;

- пунктом 3 - законному представителю ОАО "РЖД" надлежит явиться 30.04.2010 г. в 10 часов в Свердловское УФАС России для составления протокола об административном правонарушении, а также обращено внимание общества на то, что с момента получения указанного определения по 30.04.2010 г. законный представитель общества вправе явиться в рабочее время в Свердловское УФАС России для составления протокола об административном правонарушении.

Поскольку в данном постановлении отсутствует указание конкретной даты составления протокола об административном правонарушении (указано две даты - одна конкретная, другая - на определенный срок), данный факт создал неопределенность в дате составления протокола.

С учетом положений ст. 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает, что такое извещение о дате и времени составления протокола лица, привлекаемого к административной ответственности, не может считаться надлежащим, так как фактически устанавливает не предусмотренный Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях альтернативный порядок составления протокола об административном правонарушении.

При этом судом не принимается ссылка заявителя на то, что к участию в производстве по делу допущены защитники общества, поскольку они действовали по общей, а не специальной доверенности.

Как следует из материалов дела, протокол составлен в отсутствии законного представителя общества, а доказательств о надлежащем извещении законного представителя общества о времени и дате составления протокола административным органом не представлено.

Кроме того, суд обращает внимание на следующее.

Исходя из положений п. 4 ч. 4 ст. 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении при необходимости проведения административного расследования, предусмотренного ст. 28.7 настоящего Кодекса.

В соответствии с требованиями части 1 ст. 28.7 КоАП РФ административное расследование проводится в случаях, если после выявления административного правонарушения осуществляется экспертиза или иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат, проводится административное расследование.

Частью 6 статьи 28.7 КоАП предусмотрено, что по окончании административного расследования составляется протокол об административном правонарушении либо выносится постановление о прекращении дела об административном правонарушении.

Согласно ч. 3 ст. 28.5 КоАП РФ в случае проведения административного расследования протокол об административном правонарушении составляется по окончании расследования в сроки, предусмотренные ст. 28.7 настоящего Кодекса.

Следовательно, в случае проведения административного расследования лицо, привлекаемое к ответственности, должно быть извещено об окончании расследования и составлении протокола об административном правонарушении по окончании расследования и его результатам.

Из совокупности указанных норм следует, что поскольку в результате административного расследования возможно не только составление протокола об административном правонарушении, но и вынесение постановления о прекращении дела об административном правонарушении, административный орган не может при вынесении определения о возбуждении дела об административном правонарушении (до окончания административного расследования) заранее определить будет составляться протокол об административном правонарушении либо будет выноситься постановление о прекращении дела.

При этом суд не указывает на неправомерность проведения административного расследования по выявленному факту, а обращает внимание на недопустимость при вынесении определения о возбуждении дела и проведении административного расследования указывать момент составления протокола, поскольку только после проведения административного расследования возможно определить, будет ли составляться в отношении данного субъекта протокол об административном правонарушении (указанное следует и из представленного заинтересованным лицом отзыва), так как по результатам административного расследования производство по делу может быть прекращено.

Таким образом, извещение законного представителя общества о времени и месте составления протокола одновременно с вынесением определения о возбуждении дела об административном правонарушении по факту его совершения и проведении административного расследования, по мнению суда, нельзя считать надлежащим извещением общества о времени и месте составления протокола.

Кроме того, пунктом 2 определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования от 30.03.2010 г. заинтересованным лицом установлен обществу срок (до 16.04.2010 г.) для представления пакета документов, необходимого для проведения административного расследования, в то время как согласно п. 3 данного определения обществу предложено с момента получения данного определения до 30.04.2010 г. явиться для составления протокола об административном правонарушении.

Из указанного следует, что протокол об административном правонарушении мог быть составлен до представления обществом документов, необходимых для проведения административного расследования, как имело место в данном случае, то есть с 12.04.2010 г. (дата получения обществом определения) мог быть составлен протокол, в то время как запрашиваемые документы в рамках проводимого административного расследования представлены обществом в УФАС 21.04.2010 г.

Таким образом, суд считает, что административное расследование в данном случае УФАС по Свердловской области практически не проводилось.

В силу п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Отсутствие проведения административного расследования, а также ненадлежащее извещение законного представителя общества о времени составления протокола противоречат требованиям КоАП РФ и не позволяют лицу, привлекаемому к административной ответственности, воспользоваться правами, предусмотренными ст. 28.2 КоАП РФ.

Поскольку протокол об административном правонарушении составлен с нарушениями требований ст. 28.2 КоАП РФ, он не может являться основанием для привлечения общества к административной ответственности, так как установленный законом порядок применения административного взыскания является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении и применяющих взыскание.

Несоблюдение указанного порядка привлечения к административной ответственности свидетельствует о неправомерности применения взыскания, не зависимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Кроме того, судом принимается довод заявителя о пропуске административным органом срока привлечения общества к административной ответственности в связи со следующим.

В соответствии с ч. 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение антимонопольного законодательства не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

Согласно п. 14 постановления Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2005 г. N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении обязанностей, возложенных на нарушителя законом.

Оспариваемым постановлением заявителю вменено нарушение антимонопольного законодательства (ч. 1 ст. 10 ФЗ-135), которое выразилось в необоснованном ограничении режима потребления электрической энергии потребителей электрической энергии, энергопринимающие устройства которых опосредованно присоединены к объектам электросетевого хозяйства ОАО "РЖД" через объекты электросетевого хозяйства ФБУ ИК-53 ГУФСИН по Свердловской области при исполнении заявки ОАО "Свердловэнеогосбыт" от 20.11.2008 г. N 12/11903 в отсутствие порядка переключений, устанавливаемого в соответствии с п. 167 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики.

Следовательно, данное правонарушение является оконченным в момент исполнения заявки гарантирующего поставщика на полное (частичное) ограничение режима потребления электрической энергии ФБУ ИК-53 ГУФСИН по Свердловской области (28.11.2008 г.), в связи с чем, не может быть отнесено к длящимся правонарушениям.

В данном случае срок давности привлечения к административной ответственности следует исчислять с момента совершения административного правонарушения, то есть с 28 ноября 2008 года. Соответственно, постановление о привлечении общества к административной ответственности могло быть вынесено не позднее октября 28 ноября 2009 года. Однако постановление о назначении обществу административного наказания вынесено УФАС по Свердловской области 17 мая 2010 года, то есть после истечения срока давности.

Таким образом, на дату вынесения обжалуемого постановления (17.05.2010 г.) срок привлечения к административной ответственности истек, что является безусловным основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Ссылка заинтересованного лица на ч. 6 ст. 4.5 КоАП РФ, в соответствии с которой срок давности привлечения к административной ответственности за административное правонарушение, предусмотренное статьей 14.33 КоАП РФ, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации, судом не принимается, исходя из следующего.

Данная норма введена в действие с 01.08.2009 Федеральным законом от 17.07.2009 N 160-ФЗ и, следовательно, к правонарушению, совершенному в ноябре 2008 года - до введения ее в действие, не может быть применима.

В соответствии со ст. 1.7 КоАП РФ закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Поскольку указанная УФАС по Свердловской области норма увеличивает ранее действовавший срок давности и тем самым ухудшает положение общества, в связи с чем, не имеет обратной силы.

В силу п. 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 г. (в редакции Постановлений Пленума Верховного Суда РФ от 25.05.2006 г. N 12, от 11.11.2008 N 23) N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" судье следует иметь в виду, что статьей 4.5 Кодекса установлены сроки давности привлечения к административной ответственности, истечение которых является безусловным основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

В силу п. 6 ст. 24.5 КоАП РФ истечение срока давности привлечения к административной ответственности является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Имеется в виду пункт 6 части 1 статьи 24.5 указанного Кодекса

При таких обстоятельствах, принимая их в совокупности, суд считает, что заявленные требования подлежит удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 167-170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд решил:

1. Заявленные требования удовлетворить.

2. Признать незаконным и подлежащим отмене постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области о назначении административного наказания ОАО "РЖД" по делу N 22 об административном правонарушении (ст. 14.31 КоАП РФ) от 17.05.2010 г.

3. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении 10 дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

4. Решение по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, если размер административного штрафа за административное правонарушение не превышает для юридических лиц сто тысяч рублей, для индивидуальных предпринимателей - пять тысяч рублей, может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции. Такое решение, если оно было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции, и постановление арбитражного суда апелляционной инстанции, принятое по данному делу, могут быть обжалованы в арбитражный суд кассационной инстанции только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение 10 дней со дня принятия решения (изготовления в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная и кассационная жалобы также могут быть поданы посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети "Интернет" http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа "http://fasuo.arbitr.ru".

5. Исполнительный лист на основании судебного акта арбитражного суда по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности не выдается, принудительное исполнение производится непосредственно на основании этого судебного акта.