Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 8 февраля 2011 г. N Ф09-11701/10-С1 по делу N А76-9472/2010-51-358 (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 8 февраля 2011 г. N Ф09-11701/10-С1 по делу N А76-9472/2010-51-358

Дело N А76-9472/2010-51-358

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего Лимонова И.В., судей Черкезова Е.О., Ященок Т.П.,

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы закрытого акционерного общества "Энергоучет" (далее - ЗАО "Энергоучет") и открытого акционерного общества "Челябэнергосбыт" (далее - ОАО "Челябэнергосбыт", общество) на решение Арбитражного суда Челябинской области от 15.09.2010 по делу N А76-9472/2010-51-358 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2010 по тому же делу.

В судебном заседании приняли участие представители:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - управление, антимонопольный орган) - Малиновский Е.В. (доверенность от 11.01.2011 N 3);

ЗАО "Энергоучет" - Копылова Е.Е. (доверенность от 26.04.2010 N 128);

ОАО "Челябэнергосбыт" - Исакова Ю.А. (доверенность от 01.01.2011 N 1-34).

Представители третьих лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились.

ОАО "Челябэнергосбыт" и ЗАО "Энергоучет" обратились в Арбитражный суд Челябинской области с заявлениями к управлению о признании недействительными решения от 16.03.2010, вынесенного по делу N 73-04/09 о нарушении антимонопольного законодательства, и предписаний от 16.03.2010 N 34, 35, 36 (с учетом объединения дел Арбитражного суда Челябинской области N А76-9472/2010-51-358, А76-9464/2010-4-453 в одно производство).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Михайлов В.М., Русяева Ю.В., Государственный комитет "Единый тарифный орган Челябинской области" (далее - ГК "ЕТО"), Федеральная служба по тарифам России.

Решением суда первой инстанции от 15.09.2010 (судья Забутырина Л.В.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2010 (судьи Тимохин О.Б., Арямов А.А., Костин В.Ю.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационных жалобах ЗАО "Энергоучет" и ОАО "Челябэнергосбыт" просят данные судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, отмечая неправильное толкование судами норм материального права, а именно: п. 61, 93, 139 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила N 530), ст. 210, 329, 330, п. 4 ст. 421, 543 Гражданского кодекса Российской Федерации, неприменение норм, подлежащих применению к спорным правоотношениям, а также несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

В обоснование жалобы ЗАО "Энергоучет", ссылаясь на п. 61 Правил N 530, п. 1.5.13 "Учет электроэнергии" Правил устройства электроустановок (ПУЭ), указывает на ошибочность выводов судов относительно того, что в состав тарифа для конечных потребителей должна входить сбытовая надбавка, при расчете которой должны быть учтены экономически обоснованные расходы ОАО "Челябэнергосбыт", в том числе, по проверке схем включения, опломбированию приборов учета потребителей, сведения о которых данная организация должна была представить в адрес органа, утвердившего соответствующие тарифы (ГК "ЕТО"). Как отмечает заявитель жалобы, судами не учтено, что расходы по проверке схемы включения и пломбировке не могут быть отнесены к расходам гарантирующего поставщика, связанным с организацией принятия им на обслуживание покупателей электрической энергии; включение в тариф расходов по проверке схемы включения и пломбировке приборов учета и возложение обязанности по их оплате в тарифе на абонентов, которые не пользуются приборами учета, противоречит ст. 210, 543 Гражданского кодекса Российской Федерации. Проверка схемы включения и опломбирование являются стадиями одного процесса - приемки учета электрической энергии, следовательно, при приемке их нельзя разделять. ЗАО "Энергоучет" осуществляет пломбирование приборов учета от имени ОАО "Челябэнергосбыт" на основании заключенных с ним договоров от 14.14.2008 N 08-51-1120, от 01.06.2007 N 08-51-821 и соответствующих доверенностей. При этом возложение на ЗАО "Энергоучет" обязанности осуществить проверку схемы включения перед опломбированием само по себе без учета технологического процесса и анализа каждой конкретной ситуации нельзя рассматривать как навязывание услуг ЗАО "Энергоучет" и создание препятствий доступу иным организациям на товарный рынок.

ОАО "Челябэнергосбыт" в своей жалобе указывает на недоказанность антимонопольным органом факта отказа ОАО "Челябэнергосбыт" от опломбирования от своего имени приборов учета, поскольку указанные работы осуществляет ЗАО "Энергоучет" на основании заключенных им с ОАО "Челябэнергосбыт" договоров и соответствующих доверенностей. По мнению заявителя жалобы, наличие вышеуказанных договоров не ограничивает право других организаций на заключение с ОАО "Челябэнергосбыт" аналогичных договоров и не создает им препятствий для осуществления предусмотренной договорами деятельности от имени ОАО "Челябэнергосбыт". Общество также заявляет, что действующее законодательство не дифференцирует стоимость работ в зависимости от первоначальной и последующей установки прибора учета, не выделяет первичную и последующие пломбировку и проверку схем включения. Затраты на проверку схемы включения и пломбировку не должны включаться в тариф на электрическую энергию, а являются платной, не подлежащей государственному регулированию услугой.

Как установлено судами и следует из материалов дела, основанием для возбуждения управлением дела N 73-04/09 о нарушении антимонопольного законодательства послужили жалобы Михайлова В.М., Русяевой Ю.В. на действия ОАО "Челябэнергосбыт", выразившиеся в направлении заявителей в адрес ЗАО "Энергоучет" для осуществления работ, связанных с функционированием измерительных комплексов (приборов учета) электроэнергии, а также в установлении высокой стоимости оказанных ЗАО "Энергоучет" услуг.

По результатам рассмотрения материалов дела N 73-04/09 управление приняло решение от 16.03.2010, которым действия ОАО "Челябэнергосбыт", выразившиеся в требовании с покупателей электроэнергии г. Миасса Челябинской области отдельной оплаты услуг, связанных с их принятием на обслуживание, в том числе за проверку схем включения, опломбировку первоначально монтируемых измерительных комплексов (приборов учета) электроэнергии, в отказе от опломбирования от своего имени измерительных комплексов (приборов учета) электроэнергии, принадлежащих данным покупателям, и их направлении для получения указанных услуг в адрес ЗАО "Энергоучет", признаны злоупотреблением доминирующим положением на рынке продажи электрической энергии (без ее передачи и распределения) на территории г. Миасса Челябинской области и, следовательно, нарушением ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), в том числе п. 9, 10 (п. 1 резолютивной части решения). Соглашения, содержащиеся в п. 2.1.2.2 договора от 14.04.2008 N 08-51-1120 на техническое обслуживание измерительных комплексов средств измерений электрической энергии потребителей - юридических лиц, в п. 2.1, 4.1.3, 4.1.4, 4.3.4, 4.3.6, 4.3.8 Регламента технического обслуживания измерительных комплексов учета электроэнергии потребителей - юридических лиц, являющегося Приложением N 1 к договору от 14.04.2008 N 08-51-1120, в п. 2.5, 2.6, 4.1.7 - 4.1.9 Регламента технического обслуживания приборов учета электроэнергии бытовых потребителей, являющегося Приложением N 1 к заключенному между ОАО "Челябэнергосбыт" и ЗАО "Энергоучет" договору от 01.06.2007 N 08-51-821 на сервисное обслуживание узлов учета электроэнергии, установленных у бытовых потребителей, признаны нарушающими п. 5, 8 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции (п. 2 решения).

На основании данного решения антимонопольным органом выданы предписания от 16.03.2010 N 34, 35, 36.

В силу предписания N 34 ОАО "Челябэнергосбыт" обязано: 1) прекратить злоупотребление доминирующим положением на рынке продажи электрической энергии (без ее передачи и распределения) на территории г. Миасса Челябинской области, выразившееся в требовании с покупателей электроэнергии г. Миасса Челябинской области отдельной оплаты услуг, связанных с их принятием на обслуживание, в том числе за проверку схем включения, опломбировку первоначально монтируемых измерительных комплексов (приборов учета) электроэнергии, в отказе от опломбирования от своего имени измерительных комплексов (приборов учета) электроэнергии, принадлежащих данным покупателям, в том числе Михайлову В.М., Русяевой Ю.В., и их направлении в адрес ЗАО "Энергоучет"; 2) ОАО "Челябэнергосбыт" с момента получения данного предписания оказывать покупателям электроэнергии услуги, связанные с принятием на обслуживание первоначально монтируемых измерительных комплексов (приборов учета) электроэнергии, в том числе проверку схем включения, опломбировку данных измерительных комплексов (приборов учета) электроэнергии, без взимания с покупателей г. Миасса Челябинской области оплаты за оказание данных услуг сверх тарифа на куплю-продажу электрической энергии, осуществляемую ОАО "Челябэнергосбыт"; 3) ОАО "Челябэнергосбыт" с момента получения данного предписания принимать заявки покупателей электроэнергии г. Миасса Челябинской области на опломбирование измерительных комплексов (приборов учета) электроэнергии, принадлежащих данным покупателям; 4) ОАО "Челябэнергосбыт" с момента получения предписания при обращении покупателей электроэнергии г. Миасса Челябинской области не навязывать услуги ЗАО "Энергоучет" по проверке схем включения измерительных комплексов (приборов учета) электроэнергии, то есть не ограничивать право данных покупателей на выбор хозяйствующего субъекта, оказывающего данные услуги; 5) ОАО "Челябэнергосбыт" в срок до 30.05.2010 направить в управление доказательства исполнения данного предписания.

Согласно предписанию N 35 антимонопольного органа ОАО "Челябэнергосбыт" необходимо: 1) в срок до 17.05.2010 прекратить на территории г. Миасса Челябинской области соглашения, противоречащие п. 5, 8 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, содержащиеся в п. 2.1.2.2 договора от 14.04.2008 N 08-51-1120 на техническое обслуживание измерительных комплексов средств измерений электрической энергии потребителей -юридических лиц, в п. 2.1, 4.1.3, 4.1.4, 4.3.4, 4.3.6, 4.3.8 Регламента технического обслуживания измерительных комплексов учета электроэнергии потребителей - юридических лиц, являющегося Приложением N 1 к договору от 14.04.2008 N 08-51-1120, в п. 2.5, 2.6, 4.1.7 - 4.1.9 Регламента технического обслуживания приборов учета электроэнергии бытовых потребителей, являющегося Приложением N 1 к заключенному между ОАО "Челябэнергосбыт" и ЗАО "Энергоучет" договору от 01.06.2007 N 08-51-821 на сервисное обслуживание узлов учета электроэнергии, установленных у бытовых потребителей; 1.1) ОАО "Челябэнергосбыт" в срок до 17.05.2010 совершить действия, направленные на изменение действующих на территории г. Миасса Челябинской области соглашений, противоречащих п. 5, 8 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, содержащихся в п. 2.1.2.2 договора от 14.04.2008 N 08-51-1120 на техническое обслуживание измерительных комплексов средств измерений электрической энергии потребителей -юридических лиц, в п. 2.1. 4.1.3, 4.1.4, 4.3.4, 4.3.6, 4.3.8 Регламента технического обслуживания измерительных комплексов учета электроэнергии потребителей - юридических лиц, являющегося Приложением N 1 к договору от 14.04.2008 N 08-51-1120, в п. 2.5, 2.6, 4.1.7 - 4.1.9 Регламента технического обслуживании приборов учета электроэнергии бытовых потребителей, являющегося Приложением N 1 к договору от 01.06.2007 N 08-51-821 на сервисное обслуживание узлов учета электроэнергии, установленных у бытовых потребителей, обеспечив: оказание покупателям электроэнергии услуг, связанных с принятием на обслуживание первоначально монтируемых измерительных комплексов (приборов учета) электроэнергии, в том числе проверку схем включения, опломбировку данных измерительных комплексов (приборов учета) электроэнергии, без взимания с покупателей оплаты за оказание данных услуг сверх тарифа на куплю-продажу электрической энергии, осуществляемую ОАО "Челябэнергосбыт"; право выбора покупателями электроэнергии ОАО "Челябэнергосбыт" исполнителя услуг по проверке схем включения измерительных комплексов (приборов учета) электроэнергии для осуществления их опломбировки. В соответствии с п. 2 названного предписания ОАО "Челябэнергосбыт" необходимо в срок до 30.05.2010 направить в управление доказательства исполнения данного предписания.

Предписанием N 36 от 16.03.2010 управление обязало ЗАО "Энергоучет": 1) в срок до 17.05.2010 прекратить на территории г. Миасса Челябинской области соглашения, противоречащие п. 5, 8 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, содержащиеся в п. 2.1.2.2 договора от 14.04.2008 N 08-51-1120, в п. 2.1, 4.1.3, 4.1.4, 4.3.4, 4.3.6, 4.3.8 Регламента технического обслуживания измерительных комплексов учета электроэнергии потребителей - юридических лиц, являющегося

Приложением N 1 к договору от 14.04.2008 N 08-51-1120, в п. 2.5, 2.6, 4.1.7 - 4.1.9 Регламента технического обслуживания приборов учета электроэнергии бытовых потребителей, являющегося Приложением N 1 к заключенному между ОАО "Челябэнергосбыт" и ЗАО "Энергоучет" договору от 01.06.2007 N 08-51-821 на сервисное обслуживание узлов учета электроэнергии, установленных у бытовых потребителей; 1.1) в срок до 17.05.2010 совершить действия, направленные на изменение действующих на территории г. Миасса Челябинской области вышеназванных соглашений, противоречащих п. 5, 8 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, обеспечив: оказание покупателям электроэнергии услуг, связанных с принятием на обслуживание первоначально монтируемых измерительных комплексов (приборов учета) электроэнергии, в том числе проверку схем включения, опломбировку данных измерительных комплексов (приборов учета) электроэнергии, без взимания с покупателей оплаты за оказание данных услуг сверх тарифа на куплю-продажу электрической энергии, осуществляемую ОАО "Челябэнергосбыт"; право выбора покупателями электроэнергии ОАО "Челябэнергосбыт" исполнителя услуг по проверке схем включения измерительных комплексов (приборов учета) электроэнергии для осуществления опломбировки. В соответствии с п. 2 названного предписания ЗАО "Энергоучет" в срок до 17.05.2010 совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции, а именно: в срок до 17.05.2010 установить отдельные цены на проверку схем включения и на опломбировку измерительных комплексов (приборов учета) электрической энергии на территории г. Миасса Челябинской области, в том числе путем формирования и утверждения отдельных калькуляций на эти услуги (п. 2.1). ЗАО "Энергоучет" необходимо в срок до 30.05.2010 направить в управление доказательства исполнения данного предписания (п. 3).

ОАО "Челябэнергосбыт" и ЗАО "Энергоучет", полагая, что решение от 16.03.2010 и вышеназванные предписания от 16.03.2010, вынесенные управлением по делу N 73-04/09, противоречат нормам действующего законодательства, нарушают их права и законные интересы, обратились в арбитражный суд с заявлениями о признании незаконными и отмене указанных ненормативных правовых актов управления.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций исходили из наличия в действиях ОАО "Челябэнергосбыт" и ЗАО "Энергоучет" тех нарушений Закона о защите конкуренции, которые указаны управлением в обжалуемом решении.

Суд кассационный инстанции считает, что названные судебные акты подлежат отмене в силу следующего.

Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя.

Законом о защите конкуренции устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации. Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (ст. 1 Закона о защите конкуренции).

Согласно ст. 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган наделен рядом полномочий в целях реализации своих функций и целей Закона о защите конкуренции, в том числе по недопущению действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.

На основании ч. 1 ст. 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

В рассматриваемом случае в ходе рассмотрения антимонопольного дела N 73-04/09 управлением были сделаны выводы о злоупотреблении ОАО "Челябэнергосбыт" своим доминирующим положением на рынке продажи электрической энергии (без ее передачи и распределения) на территории Челябинской области, что выразилось в требовании с покупателей электроэнергии г. Миасса Челябинской области отдельной оплаты услуг, связанных с их принятием на обслуживание, в том числе за проверку схем включения, опломбировку первоначально монтируемых измерительных комплексов (приборов учета) электроэнергии, в отказе от опломбирования от своего имени измерительных комплексов (приборов учета) электроэнергии, принадлежащих данным покупателям, и их направлении для получения указанных услуг в адрес ЗАО "Энергоучет". Указанные действия ОАО "Челябэнергосбыт" были квалифицированы управлением как нарушающие ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, в том числе п. 9, 10. Кроме того, антимонопольный орган признал ОАО "Челябэнергосбыт" и ЗАО "Энергоучет" нарушившими п. 5, 8 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении между ними ограничивающих конкуренцию соглашений.

Суды обеих инстанций признали правомерным решение управления от 16.03.2010 в части указанных выводов.

Вместе с тем ни управлением при принятии оспариваемого решения, ни судами первой и апелляционной инстанции в ходе проверки законности данного решения не было учтено следующее.

Перечень недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством соглашений и согласованных действий содержится в ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Частью 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования) (п. 5); созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам (п. 8).

Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением установлен ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Материалами дела подтверждается, что ОАО "Челябэнергосбыт" на территории Челябинской области, в том числе на территории г. Миасса, является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке продажи электрической энергии (без ее передачи и распределения).

Таким образом, на общество распространяются запреты, установленные ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам (п. 9); нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (п. 10).

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", для квалификации действий (бездействия), как злоупотребление доминирующим положением, достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемление интересов других лиц.

Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были ли совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В силу ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону (иному акту), наличия у органа и лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли оспариваемый акт.

Таким образом, в рассматриваемом случае антимонопольный орган должен доказать, что ОАО "Челябэнергосбыт", занимая доминирующее положение на рынке продажи электрической энергии (без ее передачи и распределения) на территории Челябинской области, создавало своими действиями препятствия доступу на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам и нарушало установленный нормативными правовыми актами порядок ценообразования, а также заключило с ЗАО "Энергоучет" ограничивающие конкуренцию соглашения.

Как видно из содержания оспариваемого решения антимонопольного органа, комиссия управления пришла к выводам о том, что взимание с потребителей электроэнергии платы за проверку схемы включения, опломбировку прибора учета после его первоначальной установки отдельно, сверх тарифа на куплю-продажу электроэнергии, является незаконным; установление цены за проверку схем включения приборов учета электрической энергии и цены за опломбировку приборов учета электрической энергии, в том числе путем формирования и утверждения отдельных калькуляций на эти услуги, позволит потребителю электроэнергии воспользоваться своим правом выбора любого хозяйствующего субъекта, оказывающего услуги по проверке схем включения приборов учета электрической энергии, и не оплачивать повторно указанную услугу; ОАО "Челябэнергосбыт" не имеет право возлагать на покупателей электроэнергии не предусмотренную действующим законодательством обязанность по обращению в адрес ЗАО "Энергоучет" для осуществления именно этой организацией проверки схемы включения, монтажа соответствующего прибора учета.

По мнению управления, отказ со стороны ОАО "Челябэнергосбыт" от проверки схем включения, опломбирования от своего имени приборов учета электроэнергии, принадлежащих покупателям электроэнергии, и их направление в адрес ЗАО "Энергоучет" незаконны, создают препятствия доступу на рынок услуг по проверке схемы включения иным хозяйствующим субъектам, оказывающим такие услуги либо имеющим намерение оказывать такие услуги. Указанные действия общества ущемляют права покупателей электроэнергии, свидетельствует о навязывании им невыгодных условий договора.

Суды обеих инстанций поддержали эти выводы управления, указав, что в случае обращения потребителя электроэнергии с соответствующей заявкой в адрес ОАО "Челябэнергосбыт" данный гарантирующий поставщик не вправе ему отказывать в оказании данных услуг от своего имени, направляя заявителя в адрес ЗАО "Энергоучет" или иного хозяйствующего субъекта. Таким образом, ЗАО "Энергоучет" имеет право оказывать потребителям ОАО "Челябэнергосбыт" услуги по проверке схем включения при добровольном выборе потребителями указанной организации в качестве их исполнителя в целях создания недискриминационного доступа других хозяйствующих субъектов на данный товарный рынок. Привлечение третьей стороны, в том числе ЗАО "Энергоучет", возможно только по согласованию сторон.

Пунктом 139 Правил N 530 установлено, что гарантирующий поставщик, энергосбытовая организация, сетевая организация, потребители, а также производители (поставщики) электрической энергии определяют порядок проектирования, монтажа, приемки в эксплуатацию, технического обслуживания и эксплуатации приборов учета, перечень имеющихся приборов учета, используемых в целях определения обязательств, а также порядок снятия показаний и расчета на их основании объемов принятой (отпущенной) электрической энергии в соответствующих договорах об осуществлении технологического присоединения, оказания услуг по передаче электрической энергии, энергоснабжения или купли-продажи (поставки) электрической энергии.

По согласованию сторон для выполнения указанных работ допускается привлечение 3-й стороны.

Судами не было учтено, что по вопросам технического и сервисного обслуживания измерительных комплексов расчетного учета электрической энергии и АСУЭ потребителей - юридических лиц ОАО "Челябэнергосбыт" с 01.11.2005 состояло в договорных отношениях с ООО "ОКУ Энергоучет", а с 14.04.2008 - также и с ЗАО "Энергоучет".

Данных о том, что указанные сделки оспаривались кем-либо и были признаны недействительными, в том числе в судебном порядке, ни из материалов дела, ни из содержания решения управления не усматривается.

В силу положений названных сделок работы по опломбировке и проверке схемы включения ЗАО "Энергоучет" осуществляет от имени ОАО "Челябэнергосбыт" в соответствии с выданными доверенностями.

Указанные обстоятельства, в том числе и то, что ЗАО "Энергоучет" при проведении названных работ фактически являлось представителем ОАО "Челябэнергосбыт", были установлены и отражены управлением в своем решении.

В соответствии с разъяснениями Министерства энергетики Российской Федерации, содержащимися в письме от 17.02.2010 N 09-185 и примененными управлением в оспариваемом решении, при приемке в постоянную эксплуатацию измерительного комплекса коммерческого учета (системы учета) электрической энергии проверяется схема включения и качества монтажа и непосредственно после этого осуществляется опломбировка с оформлением соответствующего акта.

Как правило, указанную работу должна осуществлять энергосбытовая организация либо она может поручить это иному лицу, которое в таком случае будет действовать от имени данной энергосбытовой организации, поскольку это вытекает из договорных обязательств, связанных с поставкой электрической энергии и ее оплаты.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что ОАО "Челябэнергосбыт" каких-либо действий по отказам от проверки схем включения, опломбирования от своего имени приборов учета электроэнергии, принадлежащих покупателям электроэнергии, не осуществляло и, соответственно, не навязывало им невыгодные условия договора.

Выводы антимонопольного органа о том, что направление потребителей в адрес ЗАО "Энергоучет" создает препятствия доступу на рынок услуг по проверке схемы включения иным хозяйствующим субъектам, оказывающим такие же услуги либо имеющим намерение оказывать такие услуги, судом кассационной инстанции не принимаются как не основанные на материалах дела.

Из обстоятельств дела следует, что договор на техническое обслуживание приборов учета потребителей был заключен ОАО "Челябэнергосбыт" с ЗАО "Энергоучет" на основании проведенного обществом конкурса, в результате чего данные услуги и оказываются названной организацией.

Сведений о том, что иные организации, являющиеся исполнителями работ на оказание услуг по техническому обслуживанию измерительных комплексов (приборов) расчетного учета электроэнергии потребителей - юридических лиц, обращались в ОАО "Челябэнергосбыт" по вопросу выполнения таких работ абонентам общества, но в этом им было отказано по мотиву наличия договорных отношений между ОАО "Челябэнергосбыт" и ЗАО "Энергоучет" материалы дела не содержат, такие обстоятельства управлением не устанавливались и судами не исследовались.

С учетом этого, выводы судов о правомерности решения управления в части наличия в действиях ОАО "Челябэнергосбыт" и ЗАО "Энергоучет" нарушений п. 5, 8 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, признания ОАО "Челябэнергосбыт" нарушившим положения п. 9 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, суд кассационной инстанции считает ошибочными, поскольку они не соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Оспариваемым решением управления ОАО "Челябэнергосбыт" признано также нарушившим положения п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

В данной части управление исходило из того, что в состав тарифа, утвержденного для общества органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов (ГК "ЕТО"), должна входить сбытовая надбавка, при расчете которой должны быть учтены экономически обоснованные расходы общества, в том числе, по проверке схем включения и опломбированию приборов учета потребителей, сведения о которых общество должно было представить в адрес органа, утвердившего тарифы.

При этом в решении управления указано на несогласие с позицией, изложенной Государственным комитетом "Единый тарифный орган" в письме от 14.09.2009 N 02/2329, в соответствии с которой затраты на установку счетчика, проверку схемы его включения и пломбировку не включены в тариф на электрическую энергию, установленный для ОАО "Челябэнергосбыт", поскольку такая деятельность является платной, не подлежащей государственному регулированию услугой.

В связи с этим, а также принимая во внимание отсутствие данного элемента затрат в тарифе на куплю-продажу электроэнергии, утвержденном ГК "ЕТО" для ОАО "Челябэнергосбыт", суд кассационной инстанции приходит к выводу о недоказанности управлением надлежащим образом факта совершения ОАО "Челябэнергосбыт" действий, свидетельствующих о виновном нарушении им установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

При таких обстоятельствах обжалуемые судебные акты не могут являться законными и обоснованными и подлежат отмене.

Поскольку фактические обстоятельства подтверждены материалами дела, суд кассационной инстанции считает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных ОАО "Челябэнергосбыт" и ЗАО "Энергоучет" требований.

Руководствуясь ст. 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 15.09.2010 по делу N А76-9472/2010-51-358 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2010 по тому же делу отменить.

Заявления открытого акционерного общества "Челябэнергосбыт" и закрытого акционерного общества "Энергоучет" удовлетворить.

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области от 16.03.2010, вынесенного по делу N 73-04/09, а также недействительными в полном объеме предписаний N 34, 35, 36 от 16.03.2010, выданных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области по делу N 73-04/09.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области в счет возмещения судебных расходов по кассационной жалобе в пользу открытого акционерного обшества "Челябэнергосбыт" - 1000 руб., в пользу закрытого акционерного общества "Энергоучет" - 1000 руб.