Решение Арбитражного суда Свердловской области от 17 февраля 2011 г. N А60-584/2011 (извлечение) (ключевые темы: азартные игры - организация и проведение - игорные зоны - административные правонарушения - административная ответственность)

Решение Арбитражного суда Свердловской области
от 17 февраля 2011 г. N А60-584/2011

Резолютивная часть решения объявлена 17 февраля 2011 года

Полный текст решения изготовлен 17 февраля 2011 года

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи, рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению прокурора Тагилстроевского района города Нижнего Тагила к обществу с ограниченной ответственностью "Арриеро" (ИНН 6623058176, ОГРН 1096623003179) о привлечении к административной ответственности

при участии в судебном заседании:

от заявителя: старший помощник прокурора - Волкова М.Н., представитель по доверенности от 02.08.2010, удостоверение N 087430.

от заинтересованного лица: надлежащим образом извещен, не явился.

Прокурор Тагилстроевского района города Нижнего Тагила обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Арриеро" (ООО "Арриеро) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях - осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Заинтересованное лицо возражает против удовлетворения требований заявителя, по основаниям изложенным в отзыве, в том числе ссылаясь на ненадлежащее извещение о времени и месте составления постановления о возбуждении административного дела.

В судебном заседании по ходатайству заявителя объявлен перерыв на 10 мин. После перерыва судебное заседание продолжено.

Рассмотрев материалы дела, суд установил:

Прокуратурой Тагилстроевского района города Нижнего Тагила совместно с ОБЭП ОВД по Тагилстроевскому району г. Н. Тагил проведена проверка исполнения законодательства, регламентирующего деятельность по организации и проведению азартных игр в помещении, расположенном по адресу: г. Нижний Тагил, пр. Строителей, 24 и находящемся в пользовании по договору субаренды нежилого помещения у ООО "Арриеро".

В ходе проверки установлено, что по вышеуказанному адресу в помещении находятся 18 электронных устройств, аналогичных игровым аппаратам, все во включенном состоянии.

Проверяющим органом сделан вывод о том что, обществом осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования в игорном заведении, открытом вне игорной зоны без специального разрешения.

На основании полученных в ходе проверки данных, по факту осуществления деятельности в отсутствие соответствующего разрешения, 22 декабря 2010 г. прокурором вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Материалы административного дела и соответствующее заявление были направлены прокуратурой в арбитражный суд для рассмотрения вопроса о привлечении общества к административной ответственности.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа.

Согласно ст. 3 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. Азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (ст. 4 Закона N 244-ФЗ).

Согласно п. 8 ст. 4, п. 3 ст. 8 Закона N 244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне - выдаваемой в соответствии с настоящим Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. Организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр.

Статьей 13 Закона N 244-ФЗ установлено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона N 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с подп. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 г. N 451).

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно протоколу осмотра места происшествия от 08.12.2010 года, на первом этаже д. 24 по пр. Строителей в г. Н. Тагиле расположено нежилое помещение интернет-салона. В дальнем правом углу осматриваемого помещения имеется металлическая дверь, вход по вторую комнату. В данной комнате обнаружено 18 электронных устройств, аналогичных игровым аппаратам, все во включенном состоянии. Все обнаруженные аппараты оборудованы кнопками с наименованиями: "линия 1-3-5-7-9". "старт/взять", "ставка/риск", "максимальная ставка", "помощь". Каждый аппарат оборудован личным номером. Каждый аппарат имеет наименование "РЯЕЕ ШТ". На каждом аппарате имеется устройство для магнитного ключа. В ходе осмотра было изъято 18 электронных устройств (игровых аппаратов), 3 связки ключей от указанных аппаратов.

Для решения вопроса о том, образует ли деятельность заинтересованного лица событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях необходимо определить, является ли фактически проводимая деятельность, именуемая интернет услугами населению, азартной игрой, для осуществления которой законодателем установлено обязательное требование - наличие специального разрешения.

Как следует из протокола осмотра места происшествия от 08 декабря 2010 г. в помещении расположенном по адресу: г. Нижний Тагил, пр. Строителей, 24 находилось 18 электронных устройств, аналогичных игровым аппаратам, в рабочем состоянии.

Опрошенный Рустамов С.Т. Оглы. на момент проверки находившийся в помещении (в комнате N 2). пояснил, что 08.12.2010 года он пришел в игровой зал по пр. Строителей. 24 с целью поиграть на игровых автоматах. Играл он в азартную игру "обезьяна". Ранее он неоднократно пользовался услугами этого зала, знает, что деятельность в нем осуществляет ООО "Арриеро". При входе в зал он передал оператору 200 рублей, самостоятельно выбрал игровой автомат. Оператор на выбранном им игровом аппарате с помощью ключа и кнопки установила баланс на сумму 200 рублей, после чего он начал играть. 08.12.2010 года он ничего не выиграл. Иногда он выигрывал. Для получения выигрыша он обращался к оператору. Оператор нажимала кнопку на аппарате, аннулировала баланс и выдавала ему деньги. 08.12.2010 года в зале в рабочем состоянии находилось 18 аппаратов, за которыми также играли клиенты.

Старший администратор интернет-салона ООО "Арриеро" Коннова О.Е. пояснила, что по адресу: г.Нижний Тагил, пр.Строителей, 24 расположено 2 зала. В ее должностные обязанности входит прием денег от игроков и выдача выигрыша. Утром 08.12.2010 года менеджер зала передала ей 3 связки ключей для "набивания денег на аппарат". Принцип действия игрового аппарата: игрок передает деньги, выбирает автомат. Она вставляет ключ в аппарат, нажимает кнопку и, поворачивая ключ, продолжает нажимать кнопку на аппарате на сумму, переданную клиентом (игроком). По окончанию игры она с помощью ключа снимает на аппарате кредит, на мониторе отражается сумма выигрыша. Для продолжения игры клиент должен пополнить свой счет. На мониторе аппарата загорается перечень имеющихся игр: "обезьяна, клубника, резиденты".

В ходе проверки документы на игровое оборудование администратором не представлены.

Директор ООО "Арриеро" Тимофеев Д.В. для дачи объяснений в прокуратуру не явился.

Таким образом, осуществляемая заинтересованным лицом деятельность в интернет-клубе по адресу: г. Нижний Тагил, проспект Строителей, 24, обладает признаками азартной игры.

Участнику с использованием электронного оборудования предоставляется право непосредственного розыгрыша денежного приза путем нажатия клавиш согласно активированному балансу в сумме, равной внесенной в кассу плате. Для получения выигрыша - денежных средств, участник обращается в кассу данного клуба, где ему выдают сумму выигрыша.

Участник игры вносит денежные средства в кассу клуба, предоставляющие право доступа к электронному оборудованию, с помощью которого он участвует в игре, смысл которой заключается в наборе определенного количества очков (баллов), наборе определенных комбинаций. Полученные призовые очки - баллы (каждое призовое очко приравнивается к денежной единице) участник может обменять на денежный эквивалент непосредственно в месте проведения розыгрыша.

Таким образом, чтобы быть фактически допущенным к игре, участник должен внести деньги в кассу, после чего сотрудник активирует баланс электронного терминала и участнику предоставляется право принять участие в азартной игре - выиграть денежный приз.

Материальный выигрыш при использовании данного оборудования, как и у игровых автоматов, определяется случайным образом устройством, находящимся в составе такого игрового оборудования, без которого данное игровое устройство не будет работать, без участия организатора азартных игр или его работников. Участник, используя установленную в оборудовании специальную программу, фактически осуществляет игру и определяет размер материального выигрыша.

Исходя из отмеченного, суд считает доказанным факт осуществления заинтересованным лицом деятельности обладающей признаками азартной игры.

Поскольку осуществление указанной деятельности проводится предпринимателем в отсутствие специального разрешения, событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является доказанным.

В соответствии с ч. 1 ст. 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Вина заинтересованного лица выразилась в том, что оно, являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, зная об изменениях в законодательстве, разрешающих вне игорных зон деятельность по организации и проведению азартных игр только в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии, пренебрегая данным требованием закона, фактически осуществляло деятельность в сфере игорного бизнеса, не приняло все зависящие от него меры по прекращению данного вида деятельности. Обстоятельств, препятствующих тому, судом не установлено.

Общество свою вину не признает, по основаниям изложенным в отзыве.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к выводу о том, что вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения установлена и подтверждена соответствующими доказательствами.

В силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию по делу об административном правонарушении не иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Полное и объективное выяснение обстоятельств каждого дела и разрешение его в соответствии с законом являются задачами производства по делам об административных правонарушениях (ст. 24.1 КоАП РФ).

В этих целях административный орган должен соблюдать установленный порядок осуществления процессуальных действий по возбуждению, рассмотрению дел об административных правонарушениях.

В частности, в соответствии с требованиями ст. 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются его права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается отметка в протоколе. Законному представителю юридического лица должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом, представить объяснения и замечания по его содержанию, которые прилагаются к протоколу.

Данная норма права по своей правовой природе призвана обеспечить процессуальные гарантии лица, привлекаемого к административной ответственности. Целью таких гарантий является полное и всестороннее выяснение фактических обстоятельств дела об административном правонарушении.

Положения статьи 28.2 КоАП РФ (в их системном единстве с иными правилами раздела IV Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях) позволяют рассматривать составление протокола об административном правонарушении как одно из важнейших процессуальных действий в рамках административной процедуры, завершающее формирование доказательственной основы, которая в дальнейшем может лишь корректироваться с учетом доводов, выдвигаемых участниками административного производства при рассмотрении дела об административном правонарушении и обжаловании решения административного органа. По смыслу части 2 статьи 26.2 и части 2 статьи 28.2 КоАП РФ, как протокол, так и содержащиеся в нем объяснения и сведения являются основными средствами доказывания по делам об административных правонарушениях.

Из приведенных норм также следует, что при составлении протокола об административном правонарушении должностные лица, уполномоченные на это действие, обязаны обеспечить соблюдение прав лица, в отношении которого составляется протокол, в частности, заблаговременно известить это лицо о времени и месте составления протокола по конкретному составу правонарушения, независимо от того, когда он составляется.

Неизвещение лица, привлекаемого к административной ответственности о времени и дате составления протокола об административном правонарушении является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности, поскольку лицо, привлекаемое к ответственности, в таком случае лишается предоставленных Кодексом процессуальных прав и гарантий защиты: прав на ознакомление с материалами дела, дачу объяснений и представления доказательств, на заявление ходатайств и отводов, использованию юридической помощи защитника.

В силу п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, осуществляют его законные представители. Законными представителями юридического лица являются руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (ч.ч. 1, 2 ст. 25.4 КоАП РФ).

Соответственно, законным представителем юридического лица при производстве по делу об административном правонарушении (в силу закона или учредительных документов) является орган юридического лица.

По смыслу приведенных норм КоАП РФ и разъяснений ВАС РФ административный орган должен доказать, что в целях соблюдения порядка привлечения к ответственности он принял необходимые и достаточные меры для извещения общества или его законного представителя.

Доказательством надлежащего извещения может быть признан документ, подтверждающий факт направления и получения извещения о времени и месте составления протокола об административном правонарушении либо рассмотрения дела об административном правонарушении лицом, привлекаемым к ответственности, а равно документ, возвращенный органом связи с пометкой "адресат отсутствует", "адресат выбыл", "возврат за истечением срока хранения", из которого можно установить, что извещение направлялось именно указанному лицу.

В нарушение ст. 205 АПК РФ заявителем в материалы дела не представлено доказательств получения соответствующего документа обществом. В материалах дела также отсутствуют доказательство того, что законному представителю было известно о состоявшейся проверке и ее результатах.

В силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации несоблюдение порядка принятия решения о привлечении к административной ответственности, установленного законом, является основанием для принятия судом решения об отказе в привлечении к административной ответственности.

Ссылка прокуратуры на отправку уведомления о времени и месте составления постановления, судом не принимается поскольку заявитель направил данное уведомление 17.12.10 Доказательств надлежащего получения извещения суду не представлено. Рассмотрение дела назначено на 22.12.10

Учитывая вышеизложенное, в удовлетворении требований прокурора Тагилстроевского района г. Нижнего Тагила о привлечении ООО "Арриеро" к административной ответственности следует отказать.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 167-170, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд решил:

1. В удовлетворении заявленных требований о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Арриеро к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде наложения штрафа 40000 (сорок тысяч) рублей с конфискацией, изъятых по протоколу осмотра места происшествия от 08 декабря 2010г. игровых автоматов в количестве 18 штук, 3 связки ключей отказать.

2. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении 10 дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

3. Решение по делу о привлечении к административной ответственности, если размер административного штрафа за административное правонарушение не превышает для юридических лиц сто тысяч рублей, для индивидуальных предпринимателей пять тысяч рублей, может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции. Такое решение, если оно было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции, и постановление арбитражного суда апелляционной инстанции, принятое по данному делу, могут быть обжалованы в арбитражный суд кассационной инстанции только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение 10 дней со дня принятия решения (изготовления в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная и кассационная жалобы также могут быть поданы посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети "Интернет" http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа "http://fasuo.arbitr.ru".