Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 21 февраля 2011 г. N Ф09-323/10-С1 по делу N А71-8332/2010 (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 21 февраля 2011 г. N Ф09-323/10-С1 по делу N А71-8332/2010

Дело N А71-8332/2010

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего Ященок Т.П., судей Черкезова Е.О., Василенко С.Н.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее - управление, антимонопольный орган, заявитель) на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 06.09.2010 по делу N А71-8332/2010 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2010 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы надлежащим образом путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

В отзыве государственное областное учреждение высшего профессионального образования "Глазовский государственный педагогический институт имени В.Г. Короленко" (далее - учреждение, институт) заявило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителей, которое удовлетворено судом в силу ч. 3 ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учреждение обратилось в арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании недействительными решения антимонопольного органа от 04.06.2010 по делу N ММ07-06/2010-603 в части признания института нарушившим ч. 4 ст. 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) в отношении установления в конкурсной документации запрета на участие (привлечение) посредников (соисполнителей).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Азимут" (далее - общество "Азимут").

Решением суда от 06.09.2010 (судья Кудрявцев М.Н.) заявленные требования удовлетворены. Решение управления от 04.06.2010 по делу N ММ07-06/2010-603 признано недействительным в оспариваемой части.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2010 (судьи Осипова С.П., Варакса Н.В., Щеклеина Л.Ю.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе антимонопольный орган просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных учреждением требований, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, а так же на несоответствие выводов судов установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам. Управление полагает, что Закон N 94-ФЗ, Федеральный закон от 24.11.1996 N 132-ФЗ "Об основах туристической деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 132-ФЗ) не предусматривают каких-либо ограничений по привлечению к участию в размещении заказов посредников и соисполнителей по договору возмездного оказания туристических услуг. При этом посредниками и соисполнителями, по мнению антимонопольного органа, в данных отношениях являются турагенты. Заявитель жалобы указывает также на то, что включение вышеназванного условия в конкурсную документацию ограничивает число участников торгов, поскольку заключать договоры об оказании туристических услуг вправе как туроператор, так и турагент. При этом необоснованной является ссылка судов на ст. 780 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку к спорным отношениям положения Закона N 94-ФЗ применяются в приоритетном порядке.

Учреждение в письменном отзыве на кассационную жалобу пояснило, что считает доводы антимонопольного органа несостоятельными, обжалуемые судебные акты - законным и обоснованным, просит оставить их без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Как следует из материалов дела, 19.04.2010 учреждение (заказчик) на официальном сайте (www.zakupki.gov.ru) разместило извещение о проведении открытого конкурса N 1-10 на право заключения государственного контракта на оказание услуг по организации культурно-массовой, физкультурной и оздоровительной работы со студентами очной бюджетной формы обучения в период летних каникул 2010 г., размещена конкурсная документация. Начальная цена (максимальная) цена контракта 1300000 руб. Кроме того, в конкурсной документации указано условие, в соответствии с которым исполнителем вправе быть лицо, включенное Единый федеральный реестр туроператоров, при этом посредники (соисполнители) не допускаются.

Поскольку на участие в конкурсе поступила лишь заявка от общества с ограниченной ответственностью "Турагенство "ИТЕМА-ТУР", соответствующая требованиям конкурсной документации, с названным участником заключен государственный контракт от 31.05.2010 N 361-бух/10 на оказание услуг по организации культурно-массовой, физкультурной и оздоровительной работы.

Полагая, что конкурсная документация противоречит требованиям Закона N 94-ФЗ, общество "Азимут" обратилось с соответствующей жалобой в антимонопольный орган. При этом данная жалоба обществом "Азимут" была отозвана до ее рассмотрения управлением.

По итогам рассмотрения данной жалобы, управлением принято решение от 04.06.2010 по делу N ММ07-06/2010-603, которым жалоба общества "Азимут" признана отозванной, а действия учреждения признаны нарушившими положения ч. 4 ст. 11, п. 5, 9 ч. 4 ст. 22, ч. 5 ст. 26 Закона N 94-ФЗ.

Не согласившись с решением в части признания института нарушившим ч. 4 ст. 11 Закон N 94-ФЗ, учреждение обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из неправомерности вынесения управлением решения по жалобе общества "Азимут" при ее отзыве, а также из соответствия требования о наличии у участника размещения заказа свидетельства туроператора и запрета на участие (привлечение) посредников (соисполнителей) ст. 11 Закона N 94-ФЗ.

Рассмотрев спор, апелляционный суд опроверг вывод суда первой инстанции об отсутствии у антимонопольного органа права вынести оспариваемое решение при отзыве обществом "Азимут" жалобы, вместе с тем, установив отсутствие нарушений требований ч. 4 ст. 11 Закона N 94-ФЗ со стороны учреждения, оставил решение апелляционного суда без изменения.

Выводы апелляционного суда являются правильными, соответствующими материалам дела и действующему законодательству.

При этом в силу ч. 1 ст. 8 Закона N 94-ФЗ участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного контракта или муниципального контракта.

Из содержания ст. 8 Закона N 94-ФЗ следует, что претендующим лицом на заключение государственного или муниципального контракта, является лицо, каким-либо образом выразившее свое волеизъявление, публично заявившее о своих намерениях бороться за право заключить контракт на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, которые могут быть выражены в обращении с заявлением о предоставлении документации, сопровождающей соответствующую процедуру размещения заказа (при проведении торгов), заявка, требование о разъяснении положений документации.

Судами установлено, материалами дела подтверждается и лицами участвующими в деле не оспаривается, что общество "Азимут", обратившееся к институту с запросом о разъяснении положений документации на право заключения спорного государственного контракта, является участником размещения заказа.

В соответствии с ч. 1 ст. 57 Закона N 94-ФЗ любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном данной главой, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.

Из содержания п. 1.1 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 14.11.2007 N 379 (далее - Регламент), следует, что данный Регламент определяет сроки и последовательность действий (административных процедур) Федеральной антимонопольной службы и ее территориальных органов и порядок взаимодействия между ними при осуществлении полномочий по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

В силу п. 3.1.2 Регламента рассмотрение жалобы по существу предусматривает проведение, в частности, такой процедуры как проведение внеплановой проверки.

Пунктом 3.25 Регламента предусмотрено, что комиссия при рассмотрении жалобы осуществляет в соответствии с ч. 5 ст. 17 Закона N 94-ФЗ и названным Регламентом внеплановую проверку соблюдения законодательства о размещении заказов при размещении заказа, являющегося предметом рассмотрения жалобы. Внеплановая проверка проводится одновременно с рассмотрением жалобы. При этом проверяется соответствие всех действий (бездействия) заказчика, в том числе не указанных в жалобе, а также всех документов по организации и проведению торгов или запроса котировок, относящихся к размещению заказа, являющегося предметом жалобы, требованиям законодательства о размещении заказов.

В силу п. 4, 5 ст. 17 Закона 94-ФЗ внеплановая проверка осуществляется, в частности, в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов. При этом рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном гл. 8 Закона N 94-ФЗ. В случае, если внеплановая проверка осуществляется на основании жалобы участника размещения заказа, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения указанной жалобы принимается единое решение.

Правильно применив вышеуказанные нормы права, установив, что принятое антимонопольным органом решение от 04.06.2010 по делу N ММ07-06/2010-603 инициировано на основании поступившей в управление информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов по итогам проведения внеплановой проверки, а также с учетом отсутствия в действующем законодательстве каких-либо последствий для отзыва жалобы по делу о нарушении антимонопольного законодательства лицом, заявившим данную жалобу, апелляционный суд обосновано признал неправомерным вывод суда первой инстанции вывод об отсутствии у антимонопольного органа права вынести оспариваемое решение при отзыве обществом "Азимут" жалобы.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона N 94-ФЗ при размещении заказа путем проведения торгов предусматривается обязательное требование предъявляемое к участникам размещения заказа о соответствии их требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

Отношения, связанные с осуществлением туристической деятельности в Российской Федерации, регулирует Закон N 132-ФЗ.

Статьей 1 Закона N 132-ФЗ определены следующие понятия, используемые в целях данного закона, в частности, туристский продукт - комплекс услуг по перевозке и размещению, оказываемых за общую цену (независимо от включения в общую цену стоимости экскурсионного обслуживания и (или) других услуг) по договору о реализации туристского продукта; туроператорская деятельность - деятельность по формированию, продвижению и реализации туристского продукта, осуществляемая юридическим лицом (туроператор); турагентская деятельность - деятельность по продвижению и реализации туристского продукта, осуществляемая юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (турагент).

Таким образом, туристский продукт формируется лишь туроператорами.

В силу ст. 9 Закона N 132-ФЗ туристский продукт формируется туроператором по его усмотрению исходя из конъюнктуры туристского рынка или по заданию туриста или иного заказчика туристского продукта (далее - иной заказчик). Туроператор обеспечивает оказание туристам всех услуг, входящих в туристский продукт, самостоятельно или с привлечением третьих лиц, на которых туроператором возлагается исполнение части или всех его обязательств перед туристами и (или) иными заказчиками. Туроператор несет предусмотренную законодательством Российской Федерации ответственность перед туристом и (или) иным заказчиком за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору о реализации туристского продукта (в том числе за неоказание или ненадлежащее оказание туристам услуг, входящих в туристский продукт, независимо от того, кем должны были оказываться или оказывались эти услуги). Туроператор отвечает перед туристами или иными заказчиками за действия (бездействие) третьих лиц, если федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации не установлено, что ответственность перед туристами несет третье лицо. Туроператор отвечает перед туристами и (или) иными заказчиками также за действия (бездействие), совершенные от имени туроператора его турагентами в пределах своих обязанностей (полномочий).

Продвижение и реализация туристского продукта осуществляются турагентом на основании договора, заключаемого между туроператором и турагентом. Турагент осуществляет продвижение и реализацию туристского продукта от имени и по поручению туроператора, а в случаях, предусмотренных договором, заключаемым между туроператором и турагентом, - от своего имени.

Из анализа вышеуказанных норм следует, что формирование туристского продукта - это прежде всего отличительная функция туроператорской деятельности - только туроператоры могут заключать и исполнять договоры с третьими лицами, оказывающими отдельные услуги, входящие в туристский продукт. Кроме того, туроператор не только может заключать договоры с третьими лицами, но и самостоятельно от собственного имени исполнять некоторые услуги, входящие в турпродукт, заказываемый и потребляемый туристом.

Статьей 4.1. Закона 132-ФЗ установлены условия осуществления юридическими лицами туроператорской деятельности, в частности наличие у него договора страхования гражданской ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору о реализации туристского продукта либо банковской гарантии исполнения обязательств по договору о реализации туристского продукта. При этом сведения о туроператоре, имеющем финансовое обеспечение, вносятся в реестр.

Исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды установили следующие обстоятельства.

Согласно техническому заданию предметом контракта являлось оказание услуг по организации культурно-массовой, физкультурной и оздоровительной работы со студентами (3 группы по 22 человека) в Анапском, Туапсинском районах Краснодарского края и Бахчисарайском районе Крыма (Украина). В комплекс услуг входят проезд, проживание, питание, медицинское сопровождение, экскурсии, культурно-массовые мероприятия.

При этом судами верно отмечено, что в конкурсной документации, в том числе в проекте государственного контракта, отсутствует такое требование к участникам размещения заказа, как оказание всех услуг лично.

Кроме того, в извещении о проведении открытого конкурса указано на то, что исполнителем может быть туроператор, сведения о котором внесены в единый федеральный государственный реестр туроператоров.

В связи с этим суды правильно указали, что указание в извещении о недопущении посредников (соисполнителей), означает лишь необходимость реализации туристского продукта заказчику (учреждению) непосредственно самим туроператором, формирующим данный продукт, а может быть оказан множеством лиц, привлеченных к указанной деятельности туроператором, за действия которых перед заказчиком (потребителем услуг) несет туроператор.

При таких обстоятельствах суды пришли к обоснованному выводу об отсутствии в действиях учреждения нарушений требований ч. 4 ст. 11 Закона N 94-ФЗ, в связи с чем правомерно признали недействительным решение антимонопольного органа от 04.06.2010 по делу N ММ07-06/2010-60 3 в части признания института нарушившим ч. 4 ст. 11 Закона N 94-ФЗ в отношении установления в конкурсной документации запрета на участие (привлечение) посредников (соисполнителей).

Доводы управления, изложенные в кассационной жалобе, аналогичны его доводам, изложенным в апелляционной жалобе. Названным доводам судом апелляционной инстанции дана полная, всесторонняя и исчерпывающая правовая оценка.

Нарушений норм материального или процессуального права, являющихся основанием для отмены судебных актов (ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 06.09.2010 по делу N А71-8332/2010 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2010 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике - без удовлетворения.