Решение Арбитражного суда Свердловской области от 22 марта 2011 г. N А60-39440/2010 (извлечение) (ключевые темы: встречный иск - устранение недостатков - убытки - заказчик - аптечные учреждения)

Решение Арбитражного суда Свердловской области
от 22 марта 2011 г. N А60-39440/2010

ГАРАНТ:

Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 15 сентября 2011 г. N Ф09-4643/11 по делу N А60-39440/2010 настоящее решение оставлено без изменения

См. также Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 мая 2011 г. N 17АП-3329/11

См. также Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2009 г. N 17АП-548/09

Резолютивная часть решения объявлена 15 марта 2011 года

Полный текст решения изготовлен 22 марта 2011 года

Арбитражный суд Свердловской области в составе председательствующего судьи при ведении протокола судебного заседания помощником судьи рассмотрел в судебном заседании дело по первоначальному иску индивидуального предпринимателя Толикова Сейдахмета Расамбековича (ИНН 660600300233, ОГРНИП 304660621600010) к обществу с ограниченной ответственностью "НПА-Профиль-ПУ" (ИНН 6625026356, ОГРН 1036601474755) о взыскании 4 449 000 руб.,

встречному иску общества с ограниченной ответственностью "НПА-Профиль-ПУ" (ИНН 6625026356, ОГРН 1036601474755) к индивидуальному предпринимателю Толикову Сейдахмету Расамбековичу (ИНН 660600300233, ОГРНИП 304660621600010) о взыскании 1001630 руб. 68 коп.

при участии в судебном заседании:

09.03.2011 г.

от истца по первоначальному иску Толиков С.Р. - индивидуальный предприниматель, свидетельство серии 66 N 004695335 от 03.08.2004г.; Кобисская Т.М., представитель по доверенности от 26.07.2010г.;

от ответчика по первоначальному иску: Кулешов А.А., представитель по доверенности от 06.10.2010г.

15.03.2011г.: Кобисская Т.М., представитель по доверенности от 26.07.2010г.; Гудовичева Л.Б., представитель по доверенности от 14.03.2011г.

от ответчика по первоначальному иску: Кулешов А.А., представитель по доверенности от 06.10.2010г.

В судебном заседании, начавшемся 09.03.2011г., объявлен перерыв до 15.03.2011г. до 15 час. 00 мин. После перерыва судебное заседание продолжено при участии лиц поименованных в протоколе судебного заседания.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения заявления извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда.

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов суду не заявлено.

Индивидуальный предприниматель Толиков Сейдахмет Расамбекович обратился в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "НПА-Профиль-ПУ" о взыскании 4 449 000 руб., в том числе 2859000 руб. - неосвоенный аванс по договору подряда от 24.04.2007г. и 1590000 руб. - денежные средства, переданные ответчику на приобретение строительных материалов.

В обоснование заявленных требований истец ссылается на то обстоятельство, что работы по объектам, расположенным по адресу: ул.Спицына,2 и ул.Энтузиастов,2 не были сданы ответчиком истцу в установленном порядке, а качество выполненных работ не соответствует проектной документации, строительным нормам и правилам, в связи с чем истцом заявлен отказ от заключенного с ответчиком договора подряда от 24.04.2007г.

В исковом заявлении в качестве правового основания заявленных требований истец ссылался на положения ст.ст. 715, 723, 728, 1102 Гражданского кодекса РФ.

В предварительном судебном заседании истец уточнил, что денежные средства в общей сумме 4449000 руб. он просит взыскать в качестве убытков на основании ч. 3 ст. 723 Гражданского кодекса РФ. На основании названной же нормы истец отказался от договора подряда от 24.04.2007г. путем направления в адрес ответчика письма б/н от 06.09.2010г., полученного, по данным истца ответчиком 13.09.2010г.

В судебном заседании 18.02.2011г. истцом заявлено ходатайство об уменьшении исковых требований до суммы 2802075 руб. и представлен расчет исковых требований на указанную сумму. Ходатайство об уменьшении исковых требований судом удовлетворено в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, расчет исковых требований приобщен к материалам дела. Из представленного истцом 18.02.2011г. расчета исковых требований и пояснений истца в судебном заседании следует, что заявленная к взысканию сумма 2802075 руб. определена им путем сложения выплаченных истцом ответчику денежных средств, в том числе 2490000 руб. по шести распискам от 25.09.2007г., от 15.10.2007г., от 26.10.2007г., от 03.11.2007г.,от 20.11.2007г., от 22.11.2007г., а также 312 075,2 руб. - 20% от суммы по РКО N 327 от 25.04.2007г.

В судебном заседании 01.03.2011г. истцом вновь заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела нового расчета исковых требований, составленного исходя из иной методики, отличной от заявленной в ранее представленном расчете от 18.02.2011г. Из представленного истцом расчета исковых требований от 01.03.2011г. следует, что заявленная сумма иска состоит из следующего: 543668,8 руб. - стоимость не выполненных ответчиком работ на объекте Энтузиастов,2 ; 44909 руб. - стоимость расходов истца по устранению недостатков, выполненных ответчиком работ на указанном объекте; 249249,2 руб. - стоимость не выполненных ответчиком работ на объекте Спицына,2; 106739 руб. - расходы истца по устранению недостатков работ, выполненных ответчиком на указанном объекте.

Поскольку из вышеуказанного расчета исковых требований от 01.03.2011г. не представлялось возможным однозначно определить все составляющие заявленной суммы иска 2802075 руб., истцом в судебном заседании было указано на допущенные ошибки в расчете, требующие исправления, в судебном заседании объявлялся перерыв до 02.03.2011г.

После перерыва 02.03.2011г. истцом вновь представлен новый расчет исковых требований, исходя из которого стоимость подлежащих взысканию невыполненных работ по двум объектам - Спицына,2 и Энтузиастов,2 составляет 792 918 руб., стоимость неиспользованных материалов 1890000 руб., в остальной части истец указал, что это расходы на устранение недостатков, сумму которых он затрудняется обозначить, при этом настаивает на взыскании заявленной суммы иска 2802075 руб. В данном же судебном заседании истцом составлен и передан в материалы дела еще один расчет исковых требований, в котором приведены суммы оплаченных истцом работ, отличные от указанных в первоначально представленном расчете от 02.03.2011г.

В связи с объединением настоящего дела в одно производство с делом А60-39440/2010 и необходимостью дополнительной документальной проверки доводов и возражений сторон рассмотрение дела откладывалось.

В судебном заседании 09.03.2011г. представителем ИП Толикова С.Р. вновь заявлено ходатайство об уточнении исковых требований, с учетом которого истец просит взыскать с ответчика убытки в общей сумме 2802076 руб., в том числе 2009158 руб., составляющие расходы истца на устранение недостатков выполненных ответчиком работ на основании п. 3 ст. 723 Гражданского кодекса РФ, 249249 руб. 20 коп. - убытки, понесенные в связи с невыполнением ответчиком работ на объекте по ул. Спицина, 2, 543668 руб. 80 коп. убытки, понесенные в связи с невыполнением ответчиком работ на объекте по ул. Энтузиастов, 2. В обоснование данного требования истец ссылается на то обстоятельство, что выполненные ответчиком работы имели существенные недостатки, для устранения которых истцом был привлечен иной подрядчик - ООО "Урал-Строй", которым выполнены и оплачены истцом работы на общую сумму 2009158 руб.

Указанное ходатайство и вышеуказанный расчет отражены в протоколе судебного заседания 09.03.2011г.

Утонения исковых требований расценены судом как изменение фактического основания исковых требований и приняты судом в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кроме того, представитель истца по первоначальному иску в судебном заседании пояснил, что истец признает в порядке ст. 70 Арбитражного процессуального кодекса РФ то обстоятельство, что представленные истцом в материалы дела смета б/н, б/д на сумму 1482713 руб. 19 коп. и смета б/н, б/д на сумму 1639412 руб. 60 коп. согласованы сторонами.

В связи с изменением истцом фактического основания исковых требований, представлением дополнительных доказательств в судебном заседании в целях соблюдения процессуальных прав второй стороны на представление возражений объявлялся перерыв до 15.03.2011г.

После перерыва представителем ИП Толикова С.Р. вновь заявлено ходатайство об увеличении исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ. С учетом которого истец просит взыскать с ответчика 4400929,1 руб., из которых 1144803 руб. - стоимость фактически не выполненных работ по двум объектам -Спицына,2 и Энтузиастов,2, 1366126,1 руб. - стоимость работ, выполненных некачественно, 1890000 руб. - денежные средства, перечисленные на материалы.

Заявленное истцом ходатайство об увеличении исковых требований рассмотрено и отклонено судом с учетом положений ч. 5 ст. 159 Арбитражного процессуального кодекса РФ исходя из следующего.

В силу положений ч. 1 ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

При этом в соответствии с ч. 5 ст. 158 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

Пунктом 7 ч. 2 ст. 125 Арбитражного процессуального кодекса РФ предусмотрено, что в исковом заявлении должен быть изложен расчет взыскиваемой суммы.

В силу положений частей 2 и 3 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами, в том числе своевременно заявлять соответствующие ходатайства. Злоупотребление процессуальными правами либо неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет для этих лиц предусмотренные Кодексом неблагоприятные последствия.

Согласно положениям, предусмотренным частью 2 статьи 9, частями 3 и 4 статьи 65 АПК РФ, лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга и обязаны раскрыть доказательства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, заблаговременно, до начала судебного разбирательства, учитывая при этом, что они несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими соответствующих процессуальных действий.

Под раскрытием доказательств следует понимать представление лицом, участвующим в деле, по своей инициативе и по предложению суда другим лицам, участвующим в деле, и суду всех имеющихся у него доказательств, на основании которых могут быть установлены обстоятельства, обосновывающие его требования и возражения. Раскрытие доказательств предполагает не только их представление, обмен состязательными документами, но и их обозначение, сопровождающееся соответствующим ходатайством. Доказательства должны быть раскрыты лицами, участвующими в деле, в срок, установленный судьей по согласованию с лицами, участвующими в деле.

Как следует из материалов дела и указано выше истцом в ходе рассмотрения дела неоднократно изменялись исковые требования, как в части заявленных к взысканию сумм, так и в части методик расчета убытков, фактических оснований для их взыскания. Судом указанные изменения неоднократно принимались и с учетом пояснений самого истца о наличии многочисленных ошибок, неточностей в представлявшихся расчетах истцу предлагалось представить четкий, понятный для понимания суду и ответчику расчет исковых требований их фактическое и правовое обоснование.

Учитывая вышеизложенное, вновь заявленное истцом изменение исковых требований, исходя из процессуального поведения истца в ходе рассмотрения настоящего дела, в отсутствие доказательств отсутствия у него возможности заявить данное ходатайство ранее по объективным причинам, суд расценивает как злоупотребление своим процессуальным правом, явно направленным на затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного решения.

При таких обстоятельствах, с учетом положений ч. 5 ст. 159 Арбитражного кодекса РФ, заявление истца об изменении исковых требований отклонено судом.

С учетом вышеизложенного, судом рассматривается требование ИП Толикова С.Р. о взыскании 2802076 руб., в том числе 2009158 руб., составляющие расходы истца на устранение недостатков выполненных ответчиком работ на основании п. 3 ст. 723 Гражданского кодекса РФ, 249249 руб. 20 коп. - убытки, понесенные в связи с невыполнением ответчиком работ на объекте по ул. Спицина, 2, 543668 руб. 80 коп. убытки, понесенные в связи с невыполнением ответчиком работ на объекте по ул. Энтузиастов, 2.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 02.03.2011г. требования ИП Толикова С.Р. по настоящему делу N А60-39440/2010 объединены в одно производство с требованиями ООО "НПА-Профиль-ПУ" к индивидуальному предпринимателю Толикову Сейдахмету Расамбековичу о взыскании 1001630 руб. 68 коп. , рассматривавшимися по делу N А60-44932/10, объединенному производству присвоен номер N А60-39440/2010.

Вышеуказанные требования ООО "НПА-Профиль-ПУ" о взыскании 1001630 руб. 68 коп. , в том числе 873234 руб. 84 коп. задолженности по оплате работ, выполненных в рамках договора на проведение ремонтно-строительных работ от 24.04.2007г., а также 128395 руб. 84 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за период с 16.01.2009г. по 08.12.2010г., приняты к рассмотрению в рамках настоящего дела в качестве встречного иска.

Истец по встречному иску в судебном заседании заявил ходатайство в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ об увеличении встречных исковых требований до суммы 1894197 руб. 46 коп., в том числе 1539340 руб. 84 коп. долга и 264766 руб. 62 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 16.01.2009г. по 09.03.2011г.

Названное ходатайство рассмотрено и удовлетворено судом в порядке ст. 49 АПК РФ.

ООО "НПА-Профиль-ПУ" требования истца по первоначальному иску отклонил, указав в представленном отзыве и пояснив в судебном заседании следующее.

- требования ИП Толикова С.Р. о взыскании с ООО "НПА-Профиль-ПУ" убытков по договору подряда от 24.04.2007г. уже рассматривались судом по делу N А60-25148/2008-С1, вступившим в законную силу решением от 10.12.2008г. в удовлетворении исковых требований было отказано, установлено, что основания для взыскания на основании ч. 3 ст. 723 ГК РФ отсутствуют, поскольку договор является действующим, сторонами не расторгнут;

- ответчик отрицает факт получения от истца письма б/н от 06.09.2010г., представленного в подтверждение одностороннего отказа от исполнения договора подряда от 24.04.2007г., и полагает, что в установленном порядке истец от договора не отказался;

- по данным ответчика, предусмотренные договором работы выполнены им в установленный срок и с надлежащим качеством, истец необоснованно отказывается от приемки выполненных ответчиком работ и подписания соответствующих актов. Недостатки выполненных работ, указанные в претензии от 17.12.2007г. не соотносятся с работами по устранению недостатков, стоимость которых истцом заявлена в качестве убытков.

- в представленные акты выполненных работ, составленные ООО "НПА-Профиль-ПУ" в одностороннем порядке, не входят работы по устройству козырьков, на невыполнение которых ссылается истец;

- представленные акты проверки качества строительных работ, дефектные ведомости на 30.11.2007г. составлены без участия представителей ООО "НПА-Профиль-ПУ" и им уже давалась оценка при рассмотрении дела N А60-25048/2008-С1.

- гарантийный срок на работы, выполненные по договору от 24.04.2007г., истек в 18.01.2010г.

Представитель ИП Толикова С.Р. в судебном заседании также пояснил, что поддерживает ранее заявленное ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы, проведение которой просит поручить специалисту ООО "ЭКФ "Геострой Эксперт" Мичковой Лидии Васильевне, либо специалисту ООО "Инженерно-консультационная фирма "Эталон-С" "http://adresa-nomera.ru/inzhenernokonsultatsionnaya_firma_etalons" Звереву Алексею Даниловичу.

Ответчик по первоначальному иску относительно назначения судебной экспертизы по делу возражает.

Ходатайство истца о назначении судебной строительно-технической экспертизы рассмотрено и отклонено судом исходя из следующего. В обоснование заявленного требования о взыскании убытков истец ссылается на то обстоятельство, что работы, заактированные ООО "НПА-Профиль-ПУ" в представленных в материалы дела односторонних актах ф.КС-2 N 4 от 29.11.2007г. на сумму 1786952,71 руб., ф.КС-2 N 1 от 29.11.2007г. на сумму 1209773,47 руб. частично не выполнены, а частично выполнены некачественно. Для устранения недостатков выполненных работ истцом привлечен иной подрядчик - ООО "Урал-Строй", которым недостатки устранены.

Из представленного истцом в материалы дела договора от 26.01.2008г., заключенного между ИП Толиковым С.Р. и ООО "Урал-Строй", актов ф.КС-2 следует, что на объектах - магазин по адресу ул.Энтузиастов,2 и ул.Спицына,2 в 2008г. выполнялись строительно-монтажные работы. Таким образом, в настоящее время не представляется возможным путем натурного обследования названных объектов однозначно установить виды и объемы работ, выполненных ООО "НПА-Профиль-ПУ" в 2007г. до производства работ ООО "Урал-Строй", а также оценить их качество.

С учетом вышеизложенного назначение строительно-технической экспертизы не имеет процессуального смысла и приведет к необоснованному увеличению сроков рассмотрения настоящего дела.

Истцом по первоначальному иску заявлено ходатайство о вызове в судебное заседание в порядке ст. 88 Арбитражного процессуального кодекса РФ в качестве свидетеля инженера-строителя ООО "Строй Проект" Гизатулиной Р.Д., которая, по мнению истца, может пояснить факт некачественности выполненных ответчиком работ.

Ходатайство истца о вызове свидетеля рассмотрено и отклонено судом с учетом положений ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ, поскольку в данном случае свидетельские показания не являются допустимым доказательством при подтверждении факта некачественности строительно-монтажных работ.

ООО "НПА-Профиль-ПУ" заявлено ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО "Урал-Строй".

Названное ходатайство рассмотрено и отклонено судом в порядке ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса РФ, поскольку суд полагает, что судебный акт по настоящему делу не может повлиять на права или обязанности ООО "Урал-Строй" по отношению к одной из сторон.

ИП Толиковым С.Р. представлен отзыв на встречный иск. В представленном отзыве ответчик по встречному иску указал, что полагает требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям:

- работы, заактированные истцом в представленных односторонних актах по объектам по ул.Спицына,2 и Энтузиастов,2 не были выполнены в полном объеме и не сдавались заказчику в порядке, установленном ст. 702,720 ГК РФ;

- работы выполнены с недостатками, о которых подрядчик неоднократно уведомлялся;

- истцом по встречному иску неправильно определена общая сумма платежей, произведенных по договору от 24.04.2007г., поскольку представленные в материалы дела расписки не имеют отношения к оплате работ по объектам по ул. Ленина, 111 (магазин), по ул. Ленина,111 (аптека), по ул. Ленина, 40. Факт оплаты названных работ подтверждается представленными в материалы дела справками об оплате;

- истцом по встречному иску не соблюден досудебный порядок урегулирования споров, установленный п. 11 договора.

Кроме того, ИП Толиковым С.Р. заявлено о пропуске срока исковой давности по встречному иску.

Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы и возражения сторон, арбитражный суд установил:

Судом по первоначальному иску рассматривается требование ИП Толикова С.Р. о взыскании 2802076 руб. в качестве убытков, заявленных на основании ст. 15, п. 3 ст. 723 Гражданского кодекса РФ в связи с ненадлежащим выполнением ООО "НПА-Профиль-ПУ" работ по договору б/н от 24.04.2007г.

Суд полагает возможным рассматривать данный спор при наличии вступившего в законную силу решения Арбитражного суда Свердловской области от 10.12.2008г. по делу N А60-25048/2008-С1 по иску ИП Толикова С.Р. к ООО "НПА-Профиль-ПУ" о взыскании 4902102,2 руб. убытков, причиненных в результате ненадлежащего исполнения последним обязательств по договору от 24.04.2007г., поскольку при предъявлении иска по указанному делу истец ссылался на положения ч. 3 ст. 723 ГК РФ при наличии действующего договора подряда, что и послужило одним из оснований отказа в удовлетворении исковых требований. При предъявлении настоящего иска ИП Толиков С.Р. указывает на изменение основания ранее заявлявшихся требований, в частности, по данным истца, договор подряда б/н от 24.04.2007г. расторгнут ИП Толиковым С.Р. в одностороннем порядке путем направления в адрес ООО "НПА-Профиль-ПУ" уведомления от 06.09.2010г.

Таким образом, тождественность предмета и оснований исковых требований по названным делам отсутствует.

Как следует из материалов дела между ИП Толиковым С.Р. (заказчик) и ООО "НПА-Профиль-ПУ" (генподрядчик) 24.04.2007г. заключен договор на проведение ремонтно-строительных работ (далее - договор), согласно которому заказчик поручает, а генподрядчик принимает на себя работы по строительству магазинов и аптечного пункта в г. Верхняя Пышма по адресам: ул. Спицина,2, ул. Энтузиастов,2, пр. Ленина,111, пр. Ленина,40 (п. 1 договора).

Кроме того, пунктом 2.2 договора предусмотрено, что генподрядчик берет на себя дополнительно обязательства кроме работ, оговоренных проектно-сметной документацией, выполнить строительно-монтажные работы (увеличение пристроев) по адресу ул. Спицина,2 - 12 кв.м., по ул. Энтузиастов,2 - 24 кв.м.

В пунктах 3.1, 3.3 договора сторонами согласованы календарные сроки производства работ: начало работ - 26.04.2007г., окончание - до 30.12.2007г.

В соответствии с п. 2.1 договора, открытая договорная цена строительно-монтажных работ, включающая в себя механизмы, без материалов по настоящему договору составляет 5628000 руб. 00 коп. и определяется согласно смете (приложение N 1), составляющей неотъемлемую часть настоящего договора.

Подписав анализ стоимости детального строительства отделочных работ и устройства коммуникации, являющийся приложением к договору, стороны определили стоимость работ по каждому из пяти объектов в г. Верхняя Пышма, в том числе: по ул. Ленина, 111 (магазин) - 852842 руб. 03 коп., по ул. Ленина,111 (аптека) - 506697 руб. 03 коп., по ул. Ленина, 40 - 624433 руб. 09 коп., по ул. Энтузиастов, 2 - 1639412 руб. 69 коп., по ул. Спицына, 2 - 1481610 руб. 69 коп.

При этом при определении общей стоимости выполненных работ стороны в вышеуказанном анализе зафиксировали уменьшение вышеуказанных сумм по каждому из объектов без пристроев за счет скидки 13% , по объектам с пристроями за счет скидки 5%.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Свердловской области от 10.12.2008г. по делу N А60-25048/2008-С1 установлено, что вышеуказанный договор является заключенным, по своей правовой природе относится к договорам строительного подряда, правоотношения сторон по данному договору регулируются § 1 и § 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, при рассмотрении дела N А60-25048/2008-С1 судом установлено, что заключенный сторонами вышеуказанный договор является на момент рассмотрения спора действующим, требование об отказе от договора в порядке п. 3 ст. 723 Гражданского кодекса РФ ИП Толиковым С.Р. в адрес ООО "НПА-Профиль-ПУ" не направлялось.

В силу положений п. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, вышеуказанные обстоятельства имеют преюдициальное значение и не подлежат доказыванию при рассмотрении настоящего дела.

В обоснование заявленного требования о взыскании убытков на основании п. 3 ст. 723 ГК РФ и в подтверждение своего одностороннего отказа от исполнения заключенного с ООО "НПА-Профиль-ПУ" договора подряда от 24.04.2007г. ИП Толиковым С.Р. представлено в материалы дела письмо б/н от 06.09.2010г. (т.1 л.д.56). По данным истца, названное письмо вручено представителю ответчика, о чем имеется соответствующая отметка. Ответчик факт получения названного письма отрицает, указывая на отсутствие расшифровки Ф.И.О., должностного положения лица, проставившего свою подпись на письме, а также каких-либо штампов, надписей с реквизитами ответчика.

В силу прямого указания п. 3 ст. 723 Гражданского кодекса РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки работы не были устранены заказчиком в разумный срок либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Статья 723 Гражданского кодекса РФ не предусматривает специальной формы, в которой должен быть выражен отказ от исполнения договора и не устанавливает какого-либо предварительного порядка извещения другой стороны о намерении прекратить договор, а определяет лишь условия возникновения такого права. Из данной нормы следует, что при наличии условий, указанных в п. 3 ст. 723 ГК РФ, заказчик вправе в любой момент и любым способом отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Следовательно, волеизъявление на отказ от договора может содержаться в письменном документе, направленном подрядчику, а также может быть выражено в любых фактических действиях (заключение договора с другим подрядчиком на выполнение тех же работ, составление претензии, направление соответствующего иска в суд со ссылкой на указанную норму права и т. п. ).

С учетом вышеизложенного, несмотря на отсутствие в материалах дела надлежащих доказательств вручения ООО "НПА-Профиль-ПУ" письма от 06.09.2010г., содержащего отказ ИП Толикова С.Р. от договора подряда от 24.04.2007г., оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, исходя из конкретных обстоятельств дела, суд полагает, что путем направления в адрес ответчика искового заявления от 25.10.2010г., содержащего ссылки на положения ст. 723 ГК РФ, с приложением уведомления от 06.09.2010г. об отказе от договора ИП Толиков С.Р. надлежащим образом уведомил ответчика об отказе от исполнения договора на основании п. 3 ст. 723 ГК РФ.

В обоснование правомерности отказа от исполнения договора на основании п. 3 ст. 723 ГК РФ, а также заявленного требования о взыскании убытков в сумме 2802076 руб. истец ссылается на то обстоятельство, что недостатки выполненных ООО "НПА-Профиль-ПУ" последним устранены не были, в связи с чем истцом была привлечена иная подрядная организация, стоимость работ по устранению недостатков составила 2009158 руб., также по данным истца, ответчиком не выполнены работы в сумме 543668 руб. 80 коп. на объекте по ул. Энтузиастов, 2 и в сумме 249249 руб. 20 коп. на объекте по ул. Спицина,2.

В силу п. 3 ст. 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (п. 1 ст. 393 ГК РФ).

Согласно п. 2 ст. 15 ГК РФ с учетом обоснования иска, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права (реальный ущерб).

Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения ответчиком обязательств, наличие причинно-следственной связи между допущенными нарушениями и возникшими убытками, а также размер убытков (ст. 65 АПК РФ).

Для удовлетворения требования о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов. Недоказанность одного из необходимых оснований возмещения убытков исключает возможность удовлетворения иска.

В подтверждение некачественного выполнения ответчиком работ на объектах, расположенных по ул. Спицына, 2 и ул. Энтузиастов, 2, истец ссылается на дефектные ведомости работ от 30.11.2007 г. (т.1 л.д. 94, 95), акты проверки качества строительно-монтажных работ от 10.01.2008 г. (т.1 л.д. 98-103). Указанные документы, по мнению истца, содержат перечень работ, не выполненных подрядчиком, а также работ, выполненных некачественно.

Согласно п. 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза ( п. 5 ст. 720 ГК РФ).

Вышеуказанные дефектные ведомости работ от 30.11.2007г. оформлены в одностороннем порядке ГИП ООО "Студия архитектурного проектирования".

Акты проверки качества строительно-монтажных работ от 10.01.2008 г. составлены специалистом Управления архитектуры и градостроительства администрации г. Верхняя Пышма в присутствии истца и представителя организации, осуществляющей технический надзор.

Материалы дела не содержат доказательств, наличие которых бесспорно свидетельствовало бы о том, что ответчик был уведомлен о предстоящей приемке результата работы по качеству.

Также истцом по первоначальному иску не представлено надлежащих доказательств того, что указанные документы, составленные в отсутствие ответчика, были получены последним.

Более того, из содержания вышеуказанных ведомостей и актов в принципе не представляется возможным установить конкретные объемы не выполненных работ и работ, выполненных некачественно.

Соответствующая строительно-техническая экспертиза компетентными в данной области специалистами не проводилась, конкретные виды и объемы невыполненных и некачественно выполненных работ не фиксировались, не определялась их существенность (несущественность), также как и не устанавливались причины наличия недостатков в выполненных работах, виды, объемы и стоимость работ необходимых и достаточных для их устранения.

Из содержания претензии б/д,б/н, направленной ИП Толиковым С.Р. в адрес ответчика от 17.12.2007 г. ( т.1 л.д. 42) также не следует, какие именно недостатки, допущенные ответчиком в строительстве фасада и установке сантехники и отопительных систем, необходимо устранить в установленный в претензии срок.

Поскольку в материалы дела не представлены надлежащие доказательства уведомления ответчика о наличии конкретных недостатков результата работ, устранения которых требовал ИП Толиков С.Р., судом не может быть признан доказанным и факт уклонения ответчика по первоначальному иску от устранения данных недостатков.

Поскольку не доказаны вышеуказанные обстоятельства основания для применения положений п. 3 ст. 723 ГК РФ в рассматриваемом случае отсутствуют.

Размер убытков определен истцом в сумме 2802076 руб., в том числе 2009158 руб. - стоимость работ по устранению недостатков, 543668 руб. 80 коп. стоимость работ, фактически не выполненных на объекте по ул. Энтузиастов, 2, 249249 руб. 20 коп. стоимость работ, фактически не выполненных на объекте по ул. Спицина,2.

При этом, как указывалось выше, ни из одного из представленных в материалы дела документов не усматривается конкретного перечня видов и объемов работ, необходимых и достаточных для устранения недостатков, также как и их стоимости, определенных при участии представителя подрядчика, либо независимой экспертной организации.

Материалы дела не содержат доказательств, наличие которых позволило бы установить объем работ и стоимость затрат, необходимых для устранения недостатков, а следовательно, определить размер убытков, причиненных истцу вследствие выполнения ответчиком работ с недостатками (ст. 65 АПК РФ).

Также из представленных документов не представляется возможным установить и объемы работ, фактически не выполненных, по данным истца, ответчиком.

Данные выводы суда подтверждаются и позицией самого истца по первоначальному иску при рассмотрении настоящего дела. Как указывалось выше, истец при рассмотрении дела неоднократно изменял исковые требования и расчеты, при этом виды, объемы и стоимость фактически не выполненных работ также изменялись от 792 918 руб. ( в расчете исковых требований от 02.03.2011г.) до 1144803 руб. ( в расчете исковых требований от 15.03.2011г.). Неопределенность позиции самого истца относительно размера понесенных им расходов на устранение недостатков также прослеживается из представлявшихся в материалы дела расчетов. Так в судебном заседании 01.03.2011г. истцом был представлен расчет, из которого следовало, что расходы по устранению недостатков по объекту на ул.Энтузиастов,2 составили 44909 руб., а по объекту на Спицына,2 - 106739 руб. В судебном заседании 02.03.2011г. истец указывал на то, что у него отсутствуют данные о размере расходов, необходимых для устранения недостатков, а 09.03.2011г. размер данных требований был увеличен до 2009158 руб.

Поскольку истцом по первоначальному иску не представлены надлежащие доказательства того обстоятельства, что работы, заактированные ответчиком в спорных актах выполнены некачественно, а заявленная к взысканию истцом сумма убытков соответствует размеру расходов необходимых и достаточных для устранения недостатков, отсутствуют основания для удовлетворения требований истца по первоначальному иску о взыскании 2802076 руб. в соответствии с положениями ст. 15, п. 3 ст. 723 ГК РФ.

Что касается требований истца по встречному иску о взыскании 1894197 руб. 46 коп., в том числе 1539340 руб. 84 коп. задолженности за выполненные работы по договору подряда от 24.04.2007г. и 264766 руб. 62 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на основании ст. 395 ГК РФ за период с 16.01.2009г. по 09.03.2011г., то они подлежат частичному удовлетворению судом исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, по вышеуказанному договору от 24.04.2007г. ООО "НПА-Профиль-ПУ" выполнялись строительно-монтажные работы на пяти объектах в г. Верхняя Пышма, в том числе: по ул. Ленина, 111 (магазин), по ул. Ленина,111 (аптека), по ул. Ленина, 40 (магазин), по ул. Энтузиастов, 2 (магазин), по ул. Спицына, 2 (магазин).

В отношении видов и объемов работ, выполненных ООО "НПА-Профиль-ПУ" на объектах по ул. Ленина, 111 (магазин), по ул. Ленина,111 (аптека), по ул. Ленина, 40 (магазин), возражения у ИП Толикова С.Р. отсутствуют. Как истец, так и ответчик полагают названные работы выполненными и оплаченными. При этом соответствующие акты ф.КС-2, справки ф.КС-3 N 1 от 20.08.2007г. на сумму 568234,12 руб., N 1 от 30.07.2007г. на сумму 776086,24 руб., N 1 от 31.07.2007г. на сумму 461094,3 руб. подписаны ООО "НПА-Профиль-ПУ" в одностороннем порядке. ИП Толиков С.Р. факт получения названных актов признает, однако от их подписания отказывается.

Судом при рассмотрении спора установлено, что по вышеуказанным актам у сторон имеются разногласия относительно стоимости выполненных работ и соответственно объема платежей, которые необходимо учитывать в счет их оплаты.

ООО "НПА-Профиль-ПУ" полагает, что стоимость выполненных работ правомерно определена им в вышеуказанных односторонних актах ф.КС-2 и справках ф.Кс-3. ИП Толиковым С.Р. стоимость выполненных и оплаченных работ по объектам по ул. Ленина, 111 (магазин), по ул. Ленина,111 (аптека), по ул. Ленина, 40 (магазин) в ходе рассмотрения дела в представлявшихся в материалы дела расчетах неоднократно изменялась. Из расчета, представленного ИП Толиковым С.Р. в последнее судебное заседание -15.03.2011г., следует, что он полагает оплаченными по объекту по ул. Ленина, 111 (магазин) работы на сумму 741 972,52 руб. ( установленная в приложении к договору стоимость 852842,03 за минусом скидки 13%) , по ул. Ленина,111 (аптека) работы на сумму 440826 руб. (установленная в приложении к договору стоимость 506697,03 руб. за минусом скидки 13%), по ул. Ленина, 40 (магазин) работы на сумму 543257 руб. (установленная в приложении к договору стоимость 624433,09 руб. за минусом скидки 13%).

В силу положений ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Проанализировав условия, изложенные в анализе стоимости детального строительства отделочных работ и устройства коммуникации, являющемся приложением к договору от 24.04.2007г., суд пришел к выводу, что при определении общей стоимости выполненных работ стороны в вышеуказанном анализе зафиксировали уменьшение стоимости работ по каждому из объектов без пристроев за счет скидки 13% , по объектам с пристроями за счет скидки 5%.

ООО "НПА-Профиль-ПУ" в представленных актах выполненных работ по объектам по ул. Ленина, 111 (магазин), по ул. Ленина,111 (аптека), по ул. Ленина, 40 (магазин) стоимость определена с учетом 9% скидки, что не соответствует вышеуказанным условиям договора.

С учетом вышеизложенного, суд пришел к выводу, что стоимость работ, выполненных на указанных объектах, должна быть определена с учетом 13% скидки и составляет по объекту по ул. Ленина, 111 (магазин) - 741 973 руб., по ул. Ленина,111 (аптека) - 440826,42 руб., по ул. Ленина, 40 (магазин) - 543257 руб.

Разногласия относительно объемов выполненных работ и их качества существуют между сторонами, как указывалось ранее при анализе исковых требований по первоначальному иску, в отношении работ заактированных ООО "НПА-Профиль-ПУ" в представленных в материалы дела односторонних актах выполненных работ ф.Кс-2, справках ф.КС-3 N 4 от 29.11.2007г. на сумму 1786952,71 руб. ( магазин по ул.Энтузиастов,2), N 1 от 29.11.2007г. на сумму 1209773,47 руб. (магазин по ул.Спицына,2).

Согласно абз. 1 п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Вместе с тем, в соответствии с абз. 2 п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В силу положений п. 6 ст. 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком и заказчиком.

Исходя из содержания вышеуказанных норм права, суд должен проверить обоснованность мотива отказа заказчика от подписания представленного подрядчиком акта выполненных работ, при этом обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от подписания актов о приемке выполненных работ возложена на заказчика.

Как уже указывалось ранее при анализе требований ИП Толикова С.Р. по первоначальному иску, в материалах дела отсутствуют надлежащие доказательства, позволяющие однозначно определить, что какие-либо работы из заактированных в названных спорных актах фактически не выполнены подрядчиком, также как и определить виды и объемы работ, не выполненных, по мнению заказчика, подрядчиком.

Что касается недостатков выполненных работ, заактированных в спорных актах, то из содержания исковых требований ИП Толикова С.Р. по первоначальному иску и доказательств, представленных в их обоснование, следует, что недостатки, которые по мнению заказчика существовали, носили устранимый характер, в связи с чем истцом по первоначальному иску было заявлено требование о взыскании расходов, понесенных в связи с устранением недостатков.

Таким образом, мотивы отказа ИП Толикова С.Р. от подписания спорных актов выполненных работ не могут быть признаны судом обоснованными на основании ст. 753 ГК РФ, а представленные истцом по встречному иску акты выполненных работ ф.Кс-2, справки ф.КС-3 N 4 от 29.11.2007г. на сумму 1786952,71 руб. ( магазин по ул.Энтузиастов,2), N 1 от 29.11.2007г. на сумму 1209773,47 руб. (магазин по ул.Спицына,2) не являются недействительными.

Между тем, суд исходя из условий, изложенных в анализе стоимости детального строительства отделочных работ и устройства коммуникации, являющемся приложением к договору от 24.04.2007г., полагает, что при определении стоимости выполненных работ по вышеуказанным актам необходимо исходить из стоимости работ по конкретным объектам, согласованной сторонами в данном анализе, с учетом скидки 5%. В частности по объекту -магазин по ул.Энтузиастов,2 стоимость работ должна составлять 1557442,05 руб. ( 1639412,69 -5% = 1557442,05 руб.).

По объекту - магазин по ул.Спицына,2, исходя из вышеизложенной методики расчета, стоимость работ должна составлять 1407530,15 руб., но учитывая, что истцом в представленном акте по данному объекту заявлена меньшая стоимость - 1209773,47 руб. суд полагает возможным принять именно данную сумму.

Таким образом, с учетом вышеизложенного, суд полагает выполненными ООО "НПА-Профиль-ПУ" по договору от 24.04.2007г. и подлежащими оплате ИП Толиковым С.Р. работы на общую сумму 4493271,52 руб., в том числе по объектам: по ул. Ленина, 111 (магазин) - 741 973 руб., по ул. Ленина,111 (аптека) - 440826 руб., по ул. Ленина, 40 (магазин)- 543257 руб., по ул.Спицына,2 (магазин)-1209773,47 руб., по ул.Энтузиастов,2 - 1557442,05 руб.

Из представленных в материалы дела расписок на общую сумму 4590000 руб. (от 13.07.2007г. на сумму 300 000 руб., от 25.07.07г. на сумму 400000 руб., от 28.07.2007г. на сумму 400 000 руб., от 08.08.2007г. на сумму 200 000 руб., от 21.08.2007г. на сумму 400 000 руб., от 04.09.2007г. на сумму 400 000 руб., от 25.09.2007г. на сумму 1000 000 руб., от 15.10.2007г. на сумму 300 000 руб., от 26.10.2007г. на сумму 300 000 руб., от 03.11.2007г. на сумму 300 000 руб., от 20.11.2007г. на сумму 140 000 руб., от 22.11.2007г. на сумму 450 000 руб.) следует, что ИП Толиковым С.Р. в счет оплаты работ переданы представителям ООО "НПА-Профиль-ПУ" денежные средства на общую сумму 2700000 руб. и на приобретение материалов переданы денежные средства в сумме 1890000 руб.

Кроме того, в материалы дела представлен РКО N 327 от 25.04.2007г., подтверждающий получение представителем ООО "НПА-Профиль-ПУ" от ИП Толикова С.Р. денежных средств на сумму 562800 руб.

То обстоятельство, что ИП Толиковым С.Р. переданы ООО "НПА-Профиль-ПУ" по вышеуказанным документам денежные средства на общую сумму 5152800 руб., в том числе 1890000 руб. на материалы сторонами признается.

Судом установлено, что между сторонами возникли разногласия относительно иных платежей по указанному договору. По данным ООО "НПА-Профиль-ПУ", все произведенные ИП Толиковым С.Р. платежи зафиксированы в вышеуказанных расписках и РКО N 327 от 25.04.2007г. и иных платежей в принципе не было, представленные в материалы дела справки об оплате были выданы на основании вышеуказанных расписок.

ИП Толиков С.Р. утверждает, что были еще и иные платежи, которые подтверждались расписками, уничтоженными в настоящее время. При этом ИП Толиков С.Р. полагает, что факт внесения иных, дополнительных платежей, которыми в полном объеме оплачены работы по объектам: по ул. Ленина, 111 (магазин) - 741 973 руб., по ул. Ленина,111 (аптека) - 440826 руб., по ул. Ленина, 40 (магазин)- 543257 руб., подтверждается представленными в материалы дела справками об оплате ( т.1 л.д. 31, т.1 л.д. 34, т.1 л.д. 37).

Указанные доводы ИП Толикова С.Р. о наличии с его стороны платежей на сумму большую, чем 5152800 руб., рассмотрены и отклонены судом как документально не подтвержденные. В материалах дела отсутствуют первичные документы, подтверждающие передачу ИП Толиковым С.Р. ООО "НПА-Профиль-ПУ" денежных средств на сумму большую, чем 5152800 руб. Справки об оплате не могут быть приняты судом в качестве первичных документов, подтверждающих произведенную оплату.

Таким образом, материалами дела подтверждается факт произведенной ИП Толиковым С.Р. оплаты за выполненные работы по договору от 24.04.2007г. в общей сумме 3262800 руб., с учетом того, что оставшаяся сумма 1890000 руб. передана на приобретение материалов, которые не включались в стоимость выполненных работ.

Поскольку обязанность по оплате стоимости выполненных работ исполнена ИП Толиковым С.Р. не в полном объеме, истец по встречному иску просит взыскать с ответчика 1539340 руб. 84 коп. - задолженность за выполненные работы по двум односторонним актам N 4 от 29.11.2007г. и N 1 от 29.11.2007г.

Между тем, как указывалось выше, с учетом произведенной судом корректировки общая стоимость подлежащих оплате выполненных работ по договору от 24.04.2007г. составляет 4493271,52 руб. С учетом произведенных ИП Толиковым С.Р. платежей за выполненные работы в сумме 3262800 руб., задолженность составляет 1230471,52 руб.

Поскольку доказательств оплаты названной задолженности ответчиком по встречному иску в материалы дела не представлено, требования истца по встречному иску о взыскании долга в сумме 1539340,84 руб. подлежат частичному удовлетворению в сумме 1230471,52 руб. на основании ст.ст. 307,309,711 ГК РФ.

Доводы ответчика по встречному иску о несоблюдении истцом досудебного претензионного порядка, установленного п. 11 договора, рассмотрены и отклонены судом. Пунктом 11.1 заключенного сторонами договора от 24.04.2007г. предусмотрено, что все споры и разногласия по настоящему договору разрешаются сторонами путем переговоров в месячный срок. Данная формулировка не позволяет сделать вывод о том, что сторонами установлен определенный претензионный порядок, несоблюдение которого влечет оставление искового заявления без рассмотрения на основании п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ.

Доводы ответчика по встречному иску о том, что истцом выполненные работы не были предъявлены к приемке, рассмотрены и отклонены судом исходя из следующего. В силу положений п. 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Из представленных в материалы дела документов и позиции самого ИП Толикова С.Р. по первоначальному иску следует, что работы, выполненные ООО "НПА-Профиль-ПУ", неоднократно осматривались и проверялись заказчиком, в том числе в декабре 2007г. ( претензия, направленная 17.12.2007г. т.1 л.д.42).

Заявление ответчика по встречному иску о пропуске срока исковой давности по заявленным требованиям о взыскании задолженности и процентов рассмотрено и отклонено судом исходя из следующего.

Согласно ст. 195 ГК РФ исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено.

В соответствии со статьей 196 ГК РФ общий срок исковой давности устанавливается в три года. Течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права (пункт 1 статьи 200 Кодекса). Арбитражный суд определяет день, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права, исходя из конкретных обстоятельств дела.

Требования истца о взыскании задолженности за выполненные работы по актам N 4 от 29.11.2007г. и N 1 от 29.11.2007г. основаны на заключенном сторонами договоре от 24.04.2007г., в соответствии с условиями которого оплата выполненных работ производится на основании актов ф.КС-2, справок ф.Кс-3.

Как следует из материалов дела акты выполненных работ ф.Кс-2, справки ф.Кс-3 N 4 от 29.11.2007г. и N 1 от 29.11.2007г. надлежащим образом (с оформлением соответствующих доказательств направления) направлены истцом по встречному иску в адрес ответчика 19.12.2008г., что подтверждается соответствующим сопроводительным письмом от 19.12.2008г., описью вложения с отметкой органов связи. Названные акты получены заказчиком 15.01.2009г., что подтверждается соответствующим уведомлением, представленным в материалы дела.

Из представленного в материалы дела письма ИП Толикова С.Р. за N 38 от 24.11.2008г. ( т.7 л.д.13) следует, что акты выполненных работ и справки ф.Кс-3 по объектам ул.Спицына,д.2 и Энтузиастов,2 рассматривались заказчиком в ноябре 2008г. и возвращены названным письмом. Иные документы, подтверждающие факт возврата заказчиком подрядчику спорных актов выполненных работ в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, о факте отказа заказчика от подписания предъявленных актов выполненных работ и от их оплаты ООО "НПА-Профиль-ПУ" должно было стать известно не ранее 24.11.2008г. Следовательно, установленный ст. 196 ГК РФ срок исковой давности не истек на 20.12.2010г. - момент обращения ООО "НПА-Профиль-ПУ" в арбитражный суд с иском о взыскании задолженности и процентов за пользование денежными средствами по делу N А60-44932/10, которое объединено в одно производство с настоящим делом 20.12.2010г. Дата обращения ООО "НПА-Профиль-ПУ" с иском в арбитражный суд подтверждается соответствующим штампом Арбитражного суда Свердловской области на исковом заявлении ( т.6, л.д. 12).

Поскольку срок исковой давности не истек по основному требованию о взыскании задолженности, не пропущен он и по акцессорному требованию о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на основании ст. 395 Гражданского кодекса РФ.

Учитывая, что обязанность по оплате спорных работ ответчиком до настоящего времени в полном объеме не исполнена, и наличие задолженности в сумме 1230471,52 руб. подтверждается материалами дела, истец правомерно начислил на указанную сумму долга проценты за пользование чужими денежными средствами на основании ст. 395 ГК РФ.

Согласно ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения.

Однако представленный истцом расчет процентов судом проверен и признан подлежащим корректировке, т.к. истцом неверно определена дата начала периода просрочки - 16.01.2009г. без учета сроков проведения расчетных операций, определенных Центральным банком Российской Федерации: два операционных дня в пределах одного субъекта Российской Федерации и пять операционных дней в пределах Российской Федерации (статья 80 Закона Российской Федерации "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)").

Таким образом, с учетом вышеизложенного правомерно начисление процентов начиная с 20.01.2009г.

С учетом вышеизложенного взысканию на основании ст. 395 ГК РФ подлежат проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 20.01.2009 г. по 09.03.2011 г. в сумме 210273,91 руб. (1230471,52 : 360 х 769 х 8%).

В соответствии с ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицом, участвующим в деле, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются со стороны.

Поскольку в удовлетворении требований по первоначальному иску судом отказано, расходы по госпошлине относятся на истца, с учетом того, что госпошлина в сумме 16748,72 руб. с исковых требований, в части которых истцом заявлено об уменьшении, подлежит возврату истцу из федерального бюджета на основании ст. 333.40 Налогового кодекса РФ.

Поскольку исковые требования по встречному иску удовлетворены частично и при увеличении исковых требований истцом уплачена госпошлина в размере меньшем, чем предусмотрено Налоговым кодексом РФ, недоплаченная госпошлина, подлежит взысканию с истца по встречному иску непосредственно в бюджет РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 110, 167-170, 171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд решил:

1. В удовлетворении требований по первоначальному иску отказать.

2. Возвратить индивидуальному предпринимателю Толикову Сейдахмету Расамбековичу из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 16748 руб. 72 коп. (шестнадцать тысяч семьсот сорок восемь руб. 72 коп. ).

3. Исковые требования по встречному иску удовлетворить частично.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Толикова Сейдахмета Расамбековича в пользу общества с ограниченной ответственностью "НПА-Профиль-ПУ" 1440745 руб. 43 коп. (один миллион четыреста сорок тысяч семьсот сорок пять руб. 43 коп. ), в том числе 1230471 руб. 52 коп. (один миллион двести тридцать тысяч четыреста семьдесят один руб. 52 коп. ) долг и 210273 руб. 91 коп. (двести десять тысяч двести семьдесят три руб. 91 коп. ) проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные за период с 20.01.2009г. по 09.03.2011г.

4. Взыскать с индивидуального предпринимателя Толикова Сейдахмета Расамбековича в пользу общества с ограниченной ответственностью "НПА-Профиль-ПУ" 24789 руб. 15 коп. (двадцать четыре тысячи семьсот восемьдесят девять руб. 15 коп. ) в возмещение расходов на уплату государственной пошлины, понесенных при подаче иска.

5. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "НПА-Профиль-ПУ" в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2647 руб. 67 коп. (две тысячи шестьсот сорок семь руб. 67 коп. )

6. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная и кассационная жалобы также могут быть поданы посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети "Интернет" http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа http://fasuo.arbitr.ru.