Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 4 апреля 2011 г. N Ф09-484/11-С1 по делу N А76-5366/2010-45-181 (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 4 апреля 2011 г. N Ф09-484/11-С1 по делу N А76-5366/2010-45-181

Дело N А76-5366/2010-45-181

ГАРАНТ:

См. также Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 28 марта 2011 г. N Ф09-484/11-С1 по делу N А76-5366/2010-45-181

Резолютивная часть постановления объявлена 30 марта 2011 г. Полный текст постановления изготовлен 04 апреля 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего Поротниковой Е.А., судей Черкезова Е.О., Василенко С.Н.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Твинс-Урал" (далее - общество) на решение Арбитражного суда Челябинской области от 16.11.2010 по делу N А76-5366/2010-45-181 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2011 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества - Гафарова Е.А. (директор, протокол от 19.03.2008 N 2 общего собрания участников общества), Замятин В.П. (доверенность от 01.02.2011 б/н).

Представители Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - управление, антимонопольный орган) в судебное заседание не явились.

Общество обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании незаконными и отмене решения управления от 14.01.2010 N 524/08 о признании ненадлежащей рекламы зоомагазина, принадлежащего обществу: "все $уки, как $уки, а я ЦАРИЦА!" (далее - спорная реклама), распространенной в г. Челябинске с использованием внешнего борта транспортного средства - троллейбуса, и предписания от 28.01.2010 N 524/08.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 16.11.2010 (судья Костылев И.В.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2011 (судьи Плаксина Н.Г., Арямов А.А., Костин В.Ю.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество просит названные судебные акты признать незаконными, ссылаясь при этом на нарушение судами ст. 21 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, так как повторное участие судебного состава суда апелляционной инстанции в рассмотрении настоящего дела привело, по мнению заявителя, к предвзятому, субъективному и неполному исследованию доказательств, представленных в материалы дела. Заявитель полагает также, что экспертное заключение Солоницкого А.В. не могло быть принято судами как допустимое доказательство, поскольку представленная на лингвистическое исследование эксперта реклама отличалась от рекламного слогана используемого обществом. Кроме того, общество в кассационной жалобе ссылается на нарушение судами ст. 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку в материалах дела отсутствовал на момент апелляционного обжалования аудиопротокол судебного заседания в первой инстанции от 11.11.2010.

Как следует из материалов дела, в г. Челябинске в период с августа по декабрь 2009 г. распространялась реклама зоомагазина, принадлежащего обществу, содержащая изображение собаки в очках и с короной на голове, контактный телефон зоомагазина и слоган, содержащий спорную рекламу. По данному факту должностным лицом - ведущим специалистом - экспертом управления Фаттаховой И.Т. составлена служебная записка от 15.12.2009, заместителем руководителя - начальником отдела контроля за рекламой и недобросовестной конкуренцией Галичиной Л.Н. сделано заключение внутриведомственной правовой экспертизы.

Определением антимонопольного органа от 17.12.2009 N 118-2009 возбуждено дело по признакам нарушения законодательства о рекламе. По результатам рассмотрения указанного дела управлением 14.01.2010 вынесено решение, которым спорная реклама зоомагазина, принадлежащего обществу, распространенная в г. Челябинске с использованием транспортного средства - троллейбуса, признана ненадлежащей, нарушающей требования ч. 6 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ).

Управлением вынесено предписание о прекращении нарушения ч. 6 ст. 5 Закона N 38-ФЗ, в котором указано, что обществу с момента получения названного предписания надлежит прекратить нарушение требований ч. 6 ст. 5 Закона N 38-ФЗ, а именно не распространять рекламу зоомагазина общества с использованием бранного слова.

Полагая, что названные акты антимонопольного органа являются незаконными, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды согласились с выводом управления о несоответствии распространяемой обществом рекламы требованиям Закона N 38-ФЗ.

Вывод судов является правильным и соответствует установленным по делу обстоятельствам.

Согласно ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительным ненормативного правового акта необходима совокупность двух условий: несоответствия оспариваемого акта закону и иному нормативному правовому акту и нарушения указанным актом прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с ч. 1 ст. 3 Закона N 38-ФЗ рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащей рекламой - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

На основании ч. 6 ст. 5 Закона N 38-ФЗ в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений.

Судом установлено и материалами дела (заключение, полученное на основании проведенной экспертом Солоницким А.В. лингвистической экспертизы), подтверждено, что спорная реклама адресована неопределенному кругу лиц (распространялась посредством размещения на борту пассажирского транспорта), содержит бранное слово, что прямо запрещено ч. 6 ст. 5 Закона N 38-ФЗ. При этом судами в обоснование названного нарушения обществом Закона N 38-ФЗ указано, что является доказанным вывод о воспринимаемости слова "$уки" населением г.Челябинска в качестве бранного, поскольку это слово несет в русском языке двусмысленную информационную нагрузку, так как имеет два лексических значения, а именно: как определяющее пол собаки и как бранное слово. Кроме того, неоднозначность восприятия спорной рекламы, происходит из того, что в данной рекламе слово "$уки", соотносится с "царицей". При этом слово "царица" непосредственно применимо к человеку женского пола и может быть применимо к животному только посредством ассоциативного восприятия относительно человека.

При этом суды обеих инстанций и суд кассационной инстанции критически относится к доводам общества о том, что слово "$уки" следует читать как "долларуки", где "уки" - это название некоего экзотического животного. В контексте спорной рекламы с изображением собаки с короной на голове, ассоциаций с названным экзотическим представителем фауны не возникает.

Спорная реклама содержит слова, которые могут восприниматься русскоязычным населением как бранные и как слова, содержащие смысловые ассоциации непристойного характера, что не соответствует требованиям ч. 6 ст. 5 Закона N 38-ФЗ.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о соответствии оспариваемого решения и предписания управления антимонопольному законодательству и отсутствия нарушения прав и законных интересов общества.

Довод заявителя кассационной жалобы о том, что при рассмотрении в суде апелляционной инстанции жалобы на определение суда первой инстанции по делу N А76-5366/2010 и жалобы на решение суда по этому же делу, дело было рассмотрено в одном и том же составе судей, что привело к предвзятому, субъективному и неполному исследованию доказательств, представленных в материалы дела и нарушению ст. 21 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подлежит отклонению.

Согласно подп. 1 ч. 1 ст. 21 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судья не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу, если он, в частности, при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве судьи и его повторное участие в рассмотрении дела в соответствии с требованиями названного Кодекса является недопустимым.

В данном же случае состав судей рассматривал одно дело, по которому были заявлены апелляционные жалобы на разные судебные акты суда первой инстанции. Таким образом, при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции положения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не нарушены.

Ссылка общества на нарушение судами ст. 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку в материалах дела отсутствовал на момент апелляционного обжалования аудиопротокол судебного заседания от 11.11.2010, также подлежит отклонению судом кассационной инстанции. В материалах дела имеется протокол судебного заседания как в письменном виде (т. 3 л.д. 112-114), так и в виде аудиозаписи судебного заседания (т. 3 л.д. 115). Иного в ходе кассационного производства не выявлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебных актов (ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом кассационной инстанции не установлено.

Иные доводы заявителя сводятся по существу к переоценке доказательств, которые были предметом исследования и оценки судов первой и апелляционной инстанций, в связи с чем такие доводы на основании ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отклонению.

С учетом изложенного оспариваемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 16.11.2010 по делу N А76-5366/2010-45-181 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2011 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Твинс-Урал" - без удовлетворения.