Решение Арбитражного суда Свердловской области от 22 апреля 2011 г. N А60-4636/2011 (извлечение) (ключевые темы: азартные игры - административные правонарушения - организация и проведение - заинтересованное лицо - законный представитель юридического лица)

Решение Арбитражного суда Свердловской области
от 22 апреля 2011 г. N А60-4636/2011

Резолютивная часть решения объявлена 19 апреля 2011 года.

Полный текст решения изготовлен 22 апреля 2011 года.

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания, рассмотрел в судебном заседании дело N А60-4636/2011 по заявлению Отдела Внутренних Дел по городскому округу Ревда, городскому округу Дегтярск Свердловской области к Обществу с ограниченной ответственностью "ЕкатеринбургПродСнаб" о привлечении к административной ответственности.

при участии в судебном заседании

от заявителя: Минеев О.П., представитель по доверенности N 4 от 15.03.2011г., Куртеев А.Н., представитель по доверенности N 8 от 18.04.2011г.

Заинтересованное лицо в судебное заседание не явилось, о времени и месте рассмотрения заявления извещено надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда. Представителя в судебное заседание не направило. Кроме того, копия судебного акта направлена по известному суду адресу заинтересованного лица, указанному вы выписке из ЕГРЮЛ по состоянию на 23.12.2010г., однако не была ему вручена (в материалах дела имеется конверт, вернувшиеся с отметкой органа связи, причины невручения: "организация не значится"). В силу ч. 4 ст. 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо считается извещенным надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

На основании ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителя заинтересованного лица.

Представителям заявителя процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов суду не заявлено. Заявлений и ходатайств не поступило.

Отдел Внутренних Дел по городскому округу Ревда, городскому округу Дегтярск Свердловской области обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "ЕкатеринбургПродСнаб" к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Заинтересованное лицо письменный отзыв не представило.

Рассмотрев материалы дела, суд установил:

Отделом Внутренних Дел по городскому округу Ревда, городскому округу Дегтярск Свердловской области 28 января 2011 года проведена проверка по адресу: г. Ревда, ул. Чайковского, 12, по вопросам соблюдения требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях".

В ходе проверки установлено, что в помещении по указанному адресу, занимающем ООО "ЕкатеринбургПродСнаб" на правах субаренды (договор N 11/11/С от 01.01.2011), осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов, не выдавая чеков и лотерейных билетов без специального разрешения (лицензии).

По итогам проверки составлен протокол осмотра места происшествия от 28.01.2011, согласно которому изъяты игровые автоматы в количестве 29 штук без номеров, взяты объяснения у лиц, работающих в "лотерейном клубе" по адресу: г. Ревда, ул. Чайковского, 12 и лиц, находившихся в помещении.

По факту осуществления предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) заявителем в отношении ООО "ЕкатеринбургПродСнаб" составлен протокол об административном правонарушении АГ N 0174376 от 03.02.2011, в котором выявленное нарушение квалифицировано по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Материалы дела об административном правонарушении переданы в арбитражный суд для разрешения вопроса о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

На основании ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно п. 1 и п. 2 ст. 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации, проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных данным Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (п. 4 ст. 5 Закона N 244-ФЗ).

Согласно п. 2 ст. 9 названного Закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

В силу п.п. 3 п. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ст. 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Согласно п. 6 ст. 4 указанного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

В силу п. 5, 10, 16 ст. 4 Закона N 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Из ст. 4 Закона N 244-ФЗ следует, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в соответствующей игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009.

Таким образом, законодатель определил два обязательных условия осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр: первое - осуществление данной деятельности только при наличии соответствующего разрешения (лицензии); второе - осуществление данной деятельности только в определенных игорных зонах. Соответственно, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Как следует из материалов дела, в подвальном помещении без названия, расположенном по адресу: г. Ревда, ул. Чайковского, 12, были установлены 29 единиц электронного оборудования без номеров, в рабочем состоянии, включенные в сеть и готовые для проведения игр. Данный факт подтверждается имеющимися в материалах дела фотоматериалами, пояснениями лиц, находившихся в помещении.

При проведении визуального контроля отделом Внутренних Дел по городскому округу Ревда, городскому округу Дегтярск Свердловской области было установлено, что, фактически, участнику с использованием электронного оборудования предоставляется право непосредственного розыгрыша денежного приза путем нажатия клавиш согласно активированному балансу в сумме, равной внесенной оператору данного игорного заведения, без участия в процессе организатора лотереи.

Материальный выигрыш при использовании оборудования, находящегося в проверяемом помещении, определяется случайным образом устройством, находящимся в составе такого игрового оборудования, без участия организатора игры.

Разрешения на проведение лотереи, документы, определяющие условия ее проведения заинтересованным лицом представлены не были.

Таким образом, электронные устройства, находящиеся в проверяемом помещении, фактически использовались для проведения азартных игр с материальным выигрышем.

Оценив в порядке, предусмотренном ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные доказательства, суд пришел к выводу о доказанности материалами дела факта осуществления обществом в нарушение законодательства без выданного в установленном порядке специального разрешения (лицензии) деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования.

Таким образом, в действиях общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях установлена ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина общества выражается в виновном действии (бездействии) должностных лиц общества, допустивших осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования, без специального разрешения (лицензии), и не принимавших все зависящие от него меры для прекращения такой деятельности.

Вместе с тем, исходя из положений ч. 1 ст. 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях обеспечение законности при применении мер административного принуждения предполагает не только наличие законных оснований для применения административного взыскания, но и соблюдение установленного законом порядка привлечения лица к административной ответственности.

В соответствии с ч.3 ст.28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении разъясняются его права и обязанности, предусмотренные указанным Кодексом, о чем делается запись в протоколе, предоставляется возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанное лицо в силу ч.4 ст.28.2 КоАП РФ вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанного лица от подписания протокола в нем делается соответствующая запись (ч.5 ст.28.2 КоАП РФ).

Как установлено при рассмотрении материалов дела, протокол об административном правонарушении от 03.02.2011 был составлен в присутствии Вовченко Н.В., действовавшей на основании доверенности N 03 от 01.01.2011г. Однако указанная доверенность не содержит указание на право Вовченко Н.В. представлять интересы заинтересованного лица в конкретном административном деле с объемом прав, предоставленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях законному представителю.

Статьей 26.2 КоАП РФ установлено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются, в том числе протоколом об административном правонарушении. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В силу п. 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст.28.2 КоАП РФ.

Исходя из задач производства по делам об административных правонарушениях, закрепленных в ст. 24.1 КоАП РФ, обязанность всестороннего, полного, объективного и своевременного выяснения обстоятельств каждого дела, установления полномочий участников административного процесса, возложена на административный орган.

В целях Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым (п. 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях").

Вместе с тем, Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

При этом доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Судом установлено, что присутствовавшая при составлении протокола об административном правонарушении от 03.02.2011 Вовченко Н.В., не имела полномочий на представление интересов общества при рассмотрении конкретного дела об административном правонарушении.

В соответствии с п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом об административных правонарушениях Российской Федерации, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Не извещение лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте рассмотрения дела является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности, так как лицо, привлекаемое к ответственности, лишается предоставленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях процессуальных прав и гарантий защиты.

Тот факт, что при составлении протокола участвовал представитель общества на основании общей доверенности - не является доказательством соблюдения порядка привлечения к ответственности, поскольку в силу ст. 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях составление протокола возможно только при условии надлежащего извещения о дате и месте его составления законного представителя юридического лица.

Суд определением от 31 марта 2011 года предлагал заявителю представить доказательства извещения заинтересованного лица о времени и месте составления протокола об административном правонарушении. Заявителем такие доказательства в материалы дела не представлены.

В судебном заседании представитель пояснил, что таких доказательств заявитель представить не может.

Таким образом, доказательства надлежащего извещения общества или его законного представителя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении в материалах дела отсутствуют.

Действующее законодательство не содержит указания на то, каким конкретно способом о месте и времени рассмотрении дела об административном правонарушении должен быть извещен законный представитель юридического лица, однако административным органом должны быть приняты необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя. Обязанность доказывания принятия необходимых и достаточных мер для извещения вышеназванного лица возложена Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации на административный орган.

Исходя из изложенного, суд полагает, что допущенное нарушение является существенным и является самостоятельными основаниями для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

Таким образом, в удовлетворении заявленных отделом Внутренних Дел по городскому округу Ревда, городскому округу Дегтярск Свердловской области требований следует отказать.

При этом, в связи с принятием решения об отказе в удовлетворении требований о привлечении ООО "ЕкатеринбургПродСнаб" к административной ответственности, изъятое на основании протокола осмотра места происшествия от 28.01.2011 игровое оборудование в количестве 29 (двадцать девять) единиц следует возвратить ООО "ЕкатеринбургПродСнаб" (ст.3.7 КоАП РФ).

На основании изложенного, руководствуясь ст. 167-170, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд решил:

1. В удовлетворении требования Отдела Внутренних Дел по городскому округу Ревда, городскому округу Дегтярск Свердловской области о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "ЕкатеринбургПродСнаб" к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ с конфискацией предметов административного правонарушения (игровых автоматов), отказать.

2. Возвратить имущество, изъятое по протоколу осмотра происшествия от 28.01.2011 года.

3. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении 10 дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

4. Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение 10 дней со дня принятия решения (изготовления в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети "Интернет" http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.