Решение Арбитражного суда Свердловской области от 22 апреля 2011 г. N А60-7725/2011 (извлечение) (ключевые темы: азартные игры - организация и проведение - административные правонарушения - букмекерские конторы - тотализатор)

Решение Арбитражного суда Свердловской области
от 22 апреля 2011 г. N А60-7725/2011

Резолютивная часть решения объявлена 20 апреля 2011 года

Полный текст решения изготовлен 22 апреля 2011 года.

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи при ведении протокола судебного заседания помощником судьи рассмотрел в судебном заседании дело N А60-7725/2011 по заявлению инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г.Екатеринбурга к индивидуальному предпринимателю Сапарову Дмитрию Сергеевичу (далее ИП Сапаров Д.С.) ИНН 162402332145 о привлечении к административной ответственности

При участии в судебном заседании:

от заявителя: Лобунец А.Р. - специалист 1 разряда по доверенности от 03.09.2010 N 03-12/14, удостоверение; Никитин М.В. - главный государственный налоговый инспектор по доверенности от 19.04.2011 N 03-12/36.

ИП Сапаров Д.С. в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения заявления извещен надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда.

Заявителю разъяснены права и обязанности, право на отвод суду. Отвода судье не заявлено. Заявитель уточнил заявленные требования. Уточнение судом принято. Других заявлений и ходатайств не поступило.

Инспекция Федеральной налоговой службы по Кировскому району г.Екатеринбурга обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении ИП Сапарова Д.С. к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) с конфискацией изъятых вещей на основании протокола изъятия от 14.02.2011 N 2.

Заинтересованное лицо представило отзыв, просит в удовлетворении заявления отказать, считая, что деятельность ИП Сапарова Д.С.по приему платежей и выдаче выигрышей в пункте приема ставок не является деятельностью по организации и проведению азартных игр, поскольку ИП Сапаров Д.С. действует в рамках заключенного с закрытым акционерным обществом "Ф.О.Н." (принципал) агентского договора от 01.01.2010 N 94/18. Кроме того, ИП Сапаров Д.С. ссылается на допущенные налоговым органом процессуальные нарушения.

Рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил:

Инспекцией Федеральной налоговой службы по Кировскому району г.Екатеринбурга на основании поручения N 28 от 14 февраля 2011 проведена проверка соблюдения требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" в помещении пункта приема платежей "Бет клуб", расположенного по адресу: г.Екатеринбург, Комсомольская,53, используемого ИП Сапаровым Д.С. для проведения азартных игр в качестве объекта по приему (выплате) платежей (ставок), в ходе которой сделан вывод об осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр (прием ставок и заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками - физическими лицами на результат события спортивных состязаний) без соответствующей лицензии (разрешения).

По итогам проверки составлены: протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу (или индивидуальному предпринимателю) помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 14.02.2011 N 2, протокол изъятия документов от 14.02.11 N 2, отобраны объяснения у Мустафиной Е.Г. - кассира-операциониста от 14.02.2011, участника азартной игры - от 14.02.2011.

Факт правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, зафиксирован в протоколе об административном правонарушении N 2 от 11.03.2011.

Материалы проверки вместе с заявлением о привлечении ИП Сапарова Д.С. к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, направлены заявителем в арбитражный суд.

ИП Сапаров Д.С. - заявленные требования не признает, ссылаясь на то, что, действуя в рамках заключенного с ЗАО "Ф.О.Н." агентского договора, осуществляет деятельность по приему платежей и выдаче выигрышей в пункте приема ставок, которая не является деятельностью по организации и проведению азартных игр.

При рассмотрении настоящего спора суд исходит из следующего.

В силу положений ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно ч. 3 п. 1 ст. 3 Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закона N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Согласно ст.4 Закона N 244-ФЗ букмекерская контора - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр; пари - азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет.

Согласно ч.1 ст.5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Организатором азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации (ч.1 ст.6 Закона N 244-ФЗ).

В соответствии с п.4 ч.1 ст.3 Закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется, в том числе путем выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах представляет собой документ, выдаваемый в соответствии с данным Законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (ст.4 Закона N 244-ФЗ). Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 г. N 451).

По смыслу приведенных норм осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В ходе проведенной налоговым органом проверки установлен принцип работы пункта приема платежей, который заключается в следующем:

Клиент (участник азартной игры) знакомится с линией (списком предстоящих матчей, с предложением от имени букмекерской конторы ЗАО "Ф.О.Н" корректировками -коэффициентами выигрыша), затем клиент выражает готовность заключить пари на определенный коэффициент и сумму; сотрудник пункта приема платежей (оператор приема платежей- работник ИП Сапарова Д.С.) получает от участника азартной игры денежные средства и распечатывает карточку с реквизитами ЗАО "Ф.О.Н."; в случае выигрыша участник азартной игры получает его в пункте приема платежей (г.Екатеринбург, ул.Комсомольская. д.53) из средств ИП Сапарова Д.С. сразу после окончания спортивного события по предъявлению карточки; выигрыши выплачиваются из денежных средств, полученных ИП Сапаровым Д.С. от участников азартной игры в этом пункте приема платежей.

В пункте приема/выдачи платежей по адресу: г.Екатеринбург, ул.Комсомольская, д.53, организовано рабочее место для кассира-букмекера (работник ИП Сапарова Д.С.), оборудовано монитором, системным блоком (с выходом в Интернет) и принтером.

Данные обстоятельства подтверждены протоколом осмотра принадлежащих юридическому лицу (или индивидуальному предпринимателю) помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 14.02.2011, объяснениями кассира от 14.02.2011 протоколом об административном правонарушении N 2от 11.03.2011.

Также в материалах дела имеются фототаблицы, из которых следует, что на стендах в помещении, в зоне обслуживания участников азартных игр, расположены объявления информационного характера о приеме ставок, правила приема ставок, режиме работы.

При изложенных обстоятельствах вывод налогового органа о том, что в данном помещении ИП Сапаровым Д.С. осуществляется деятельность по приему денежных средств (ставок) от клиентов (физических лиц) на спортивные события, выдаче учетных карточек и выдаче денежных средств участникам в случае выигрыша, без соответствующей лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, сделан правомерно.

ИП Сапаров Д.С. ссылается на то, что его деятельность по приему платежей и выдаче выигрышей в пункте приема ставок не является деятельностью по организации и проведению азартных игр в связи с тем, что ИП Сапаров Д.С. действует в рамках заключенного с закрытым акционерным обществом "Ф.О.Н." (принципал) агентского договора от 01.01.2010 N 94/18.

Данный довод рассмотрен судом и подлежит отклонению.

Как следует из материалов дела, закрытое акционерное общество "Ф.О.Н." имеет выданную Федеральной налоговой службой лицензию от 26.06.2009 N 4 на право осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах по адресам: г. Москва, ул. Сергея Радонежского, д. 2, г. Москва, ул. Декабристов, д. 8. При этом адрес помещения, в котором общество осуществляет деятельность: Екатеринбург, ул.Комсомольская, д.53, в лицензии не указан.

Таким образом, исходя из содержания ст.4 Закона N 244-ФЗ ссылка ИП Сапарова Д.С. на правомерность своей деятельности по указанному адресу по лицензии закрытого акционерного общества "Ф.О.Н." необоснованна.

Кроме того, по своей правовой природе лицензия на осуществление определенного вида деятельности является разрешительным документом, выданным конкретному субъекту предпринимательской деятельности, и, принимая во внимание индивидуальный характер лицензии, лицензиат не вправе передать право на осуществление лицензируемого вида деятельности (полностью или частично) другому субъекту на основании гражданско-правового договора.

С учетом изложенного в рамках агентского договора предприниматель не вправе осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах, в том числе совершать определенные действия, такие как: прием ставок, выплата выигрыша. Действия по приему ставок и выплате выигрышей являются неотъемлемой частью деятельности по проведению азартных игр. Осуществление подобной деятельности субъектами, не получившими лицензию на осуществление указанного вида деятельности, не может расцениваться как правомерное, соответствующее требованиям законодательства.

Аналогичная позиция содержится в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 января 2011 N 9174/10, в соответствии с которой возможность осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, в том числе в букмекерских конторах и тотализаторах, на основании агентских и иных гражданско-правовых договоров без лицензии не предусмотрена законодательством, регулирующим данные правоотношения.

Деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без лицензии является незаконной, следовательно, действия лица, фактически осуществляющего такой вид деятельности без лицензии, в том числе на основании агентского и иного гражданско-правового договора, образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При таких обстоятельствах в действиях заинтересованного лица имеется событие административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения.

Согласно ч.1 ст.2.1 КоАП РФ Административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 1 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Вина индивидуального предпринимателя определяется как вина физического лица.

ИП Сапаров Д.С. являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, зная об изменениях в законодательстве, разрешающих вне игорных зон деятельность по организации и проведению азартных игр только в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии, пренебрегая данным требованием закона, фактически проводил азартные игры при отсутствии разрешения к осуществлению таковой деятельности и не принял все зависящие от него меры для её прекращения, что свидетельствует о наличии вины ИП Сапарова Д.С. в совершении вменяемого административного правонарушения.

Поскольку осуществление ИП Сапаровым Д.С. деятельности, на занятие которой необходимо получение лицензии, в отсутствие соответствующей лицензии, подтверждается материалами дела, в действиях ИП Сапарова имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При таких обстоятельствах, учитывая, что существенных процессуальных нарушений закона при производстве по делу об административном правонарушении налоговым органом не допущено, ИП Сапарову Д.С. обеспечена возможность воспользоваться предоставленными ему законом правами и гарантиями, учитывая, что наказание должно соответствовать требованиям соразмерности, справедливости, закрепленным статьи 3.1 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации, целям и охраняемым законным интересам, соответствовать характеру совершенного деяния, ИП Сапаров Д.С. подлежит привлечению к административной ответственности, установленной ч.2 ст.14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 4 000 рублей 00 копеек с конфискацией вещей, изъятых на основании протокола изъятия N 2 от 14.02.2011.

Доводы ИП Сапарова Д.С. о процессуальных нарушениях, допущенных налоговым органом и выразившихся в составлении протокола в его отсутствие со ссылкой на то, что он приглашался 07.03.2011, а не 11 марта 2011 как это указано в протоколе, судом не принимаются исходя из следующего:

Частью 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются собранными в рамках административного

дела доказательствами, в том числе актом проверки и протоколом об административном правонарушении. Составление протокола с нарушением установленного порядка исключает его из числа допустимых доказательств по делу об административном правонарушении.

Положения статьи 28.2 КоАП РФ, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Согласно ч. 3 ст. 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

В силу ч. 4.1 ст. 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

В пункте 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 разъяснено, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя.

Из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении от 11.03.2011 N 2 об административном правонарушении, явившееся основанием для привлечения предпринимателя к административной ответственности, составлен в его отсутствие.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что налоговым органом было вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования от 14.02.2011 N 14-2, а 15.02.2011 вынесено требование о явке и предоставлении документов для составления протокола об административном правонарушении от 15.02.2011 N 14-13/05452 на 11.03.2011 в 10-00.

Данное требование направлено налоговым органом 15.02.2011 по адресу регистрации ИП Сапарова Д.С. указанному в выписке из ЕГРИП (л.д. 59-60), имеющейся в материалах дела, что подтверждается почтовой квитанцией и описью вложения.

Указанное требование было получено ИП Сапаровым Д.С. 10.03.2011, что подтверждается данными почтового идентификатора (62006233323183), имеющегося в материалах дела.

В пункте 24.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно. Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

Как следует из разъяснений, содержащихся в п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", извещение о времени и месте составления протокола может быть произведено с использованием любых доступных средств связи, позволяющих контролировать получение информации лицом, которому оно направлено (повесткой, телеграммой, телефонограммой, факсимильной связью).

Толкование указанных норм права позволяет сделать вывод о том, что нормами КоАП РФ в целях обеспечения лицу возможности воспользоваться

правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ, предусматривает необходимость принятия административным органом достаточных мер для извещения привлекаемого к административной ответственности лица либо его законного представителя о составлении протокола об административном

правонарушении, а также о месте и времени рассмотрения дела. При этом лицо, привлекаемое к административной ответственности, также заинтересовано в полном и объективном рассмотрении дела об административном правонарушении.

Суд считает, что налоговым органом были приняты достаточные меры по извещению предпринимателя о дате составления протокола об административном правонарушении на 11.03.2010.

Судом учитывается также тот факт, что ИП Сапаров Д.С., получив требование о явке и зная о возбуждении в отношении него производства по делу об административном правонарушении, не заявил какого-либо ходатайства налоговому органу об отложении вопроса составления протокола ввиду невозможности обеспечения такой явки.

В связи с чем, указанные выше действия административного органа не

свидетельствуют о существенном неустранимом нарушении прав предпринимателя.

Более того, каких-либо доказательств того, что составление протокола об административном правонарушении повлекло нарушение его прав, в том числе ограничение его права на предоставление доказательств отсутствия события или состава правонарушения, предпринимателем при рассмотрении дела суду не представлено.

Таким образом, суд считает, что протокол при наличии данных о принятии налоговым органом необходимых мер по надлежащему извещению предпринимателя о времени и месте составления постановления, является допустимым доказательством по данному конкретному делу.

Руководствуясь статьями 167-170, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд решил:

1. Заявленные требования удовлетворить.

Привлечь индивидуального предпринимателя Сапарова Дмитрия Сергеевича к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в размере 4000 (четырех тысяч) рублей с конфискацией вещей, изъятых на основании протокола изъятия N 2 от 14.02.2011.

Согласно ст. 32.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях штраф должен быть уплачен лицом, привлеченным к административной ответственности, не позднее тридцати дней со дня вступления в законную силу решения суда.

Уплата штрафа должна быть произведена по следующим реквизитам:

УФК по Свердловской области (ИФНС РФ по Кировскому району г.Екатеринбурга) ГРКЦ ГУ Банка России по Свердловской области

ИНН 6660010006

КПП 666001001

Номер счета получателя платежа 40101810500000010010

БИК 046577001

ОКАТО 65401000000

КБК 18211690040040000140 (прочие поступления от денежных взысканий (штрафов) и иных сумм в возмещение ущерба, зачисляемые в бюджеты городских округов, взыскиваемые органами ФНС с указанием даты и номера решения о привлечении к административной ответственности)

Копию документа, свидетельствующего о добровольной уплате административного штрафа лицо, привлеченное к административной ответственности, должно представить суду.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении 10 дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение по делу о привлечении к административной ответственности, если размер административного штрафа за административное правонарушение не превышает для юридических лиц сто тысяч рублей, для индивидуальных предпринимателей пять тысяч рублей, может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции. Такое решение, если оно было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции, и постановление арбитражного суда апелляционной инстанции, принятое по данному делу, могут быть обжалованы в арбитражный суд кассационной инстанции только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение 10 дней со дня принятия решения (изготовления в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная и кассационная жалобы также могут быть поданы посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети "Интернет" http://ekaterinburg.arbitr.ru.

Исполнительный лист на основании судебного акта арбитражного суда по делу о привлечении к административной ответственности не выдается, принудительное исполнение производится непосредственно на основании этого судебного акта.