Решение Арбитражного суда Свердловской области от 17 августа 2011 г. N А60-16000/2011 (извлечение) (ключевые темы: розничная торговля - управление федерального казначейства - ндс - расчетный счет - проверяемый период)

Решение Арбитражного суда Свердловской области
от 17 августа 2011 г. N А60-16000/2011

Резолютивная часть решения объявлена 10 августа 2011 года

Полный текст решения изготовлен 17 августа 2011 года

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи при ведении протокола судебного заседания помощником судьи рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению

Ип Кривошеина А. В.(ИНН 665206701204)

к ИФНС России по Сысертскому району Свердловской области

о признании ненормативного акта недействительным

при участии в судебном заседании

от заявителя: В.С. Иваницкий, представитель по доверенности 66 АА 0654386 от 07.07.2011, паспорт, А.В. Коровин, представитель по доверенности 66 АА 0654386 от 07.07.2011, паспорт;

от заинтересованного лица: С.С. Вяткина, начальник отдела, удостоверение, доверенность N 01/78 от 11.01.2011.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения заявления извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда.

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов суду, ходатайств не заявлено.

Индивидуальный предприниматель Кривошеина Алевтина Владимировна обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по Сысертскому району Свердловской области N 367 от 28.02.2011 в части начисления НДФЛ, ЕСН; соответствующих пени; штрафа по ст. 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговых деклараций по НДФЛ, ЕСН; размера НДС в части, превышающей 116001 рубль; размера штрафа по ст. 119 Налогового кодекса Российской Федерации за несвоевременное представление декларации по НДС в части, превышающей 553 рубля; размера пени по НДС, исчисленного с суммы, превышающей 116001 рубль 14 копеек.

В основном судебном заседании индивидуальный предприниматель Кривошеина Алевтина Владимировна в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации заявила ходатайство об изменении требований и просит признать недействительным решение инспекции Федеральной налоговой службы по Сысертскому району Свердловской области N 367 от 28.02.2011 в полном объеме.

Уточнения судом приняты.

Заявитель, оспаривая решение в полном объеме, считает, что налоговой инспекцией были допущены существенные нарушения процедуры проведения проверки, что является основанием для признания решения недействительным в полном объеме. По существу нарушений заявитель указывает, что в проверяемый период оптовую торговлю не осуществлял, поскольку реализованный товар в адрес организаций, не использовался ими в предпринимательских целях.

Заинтересованное лицо представило отзыв, просит в удовлетворении заявленных требований отказать, поскольку предприниматель наряду с осуществлением розничной торговли осуществлял оптовую торговлю, которая не подпадает под специальный налоговый режим.

Рассмотрев материалы дела, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, суд

У С Т А Н О В И Л:

В сентябре-ноябре 2010 года ИФНС России по Сысертскому району Свердловской области проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Кривошеиной Алевтины Владимировны по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты ЕНВД, НДФЛ, ЕСН, ОПС, НДС за период с 01.01.2007 по 31.12.2009.

В ходе проверки было установлено неуплата в бюджет НДФЛ, НДС, ЕСН, непредставление деклараций по НДФЛ, НДС, ЕСН.

По итогам проверки составлен акт N 4 от 25.01.2011, на основании которого заместителем начальника Инспекции ФНС России по Сысертскому району Свердловской области принято 28.02.2011 решение N 367 о привлечении ИП Кривошеину А.В. к налоговой ответственности:

- по п. 1 и п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по НДФЛ в виде взыскания штрафа в сумме 36753 руб.,

- по п. 1 и п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по НДС в виде взыскания штрафа в сумме 63513 руб.,

- по п. 1 и п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по ЕСН в виде взыскания штрафа в сумме 15054 руб.,

- по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДФЛ в размере 24502 рублей;

- по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС в размере 42339 рублей;

- по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДФЛ в размере 10036 рублей;

ИП Кривошеиной А.В. предложено уплатить сумму налоговых санкций, а также доначисленных налогов, пеней, в том числе:

- НДФЛ в размере 306413 рублей, пени в размере 49320,46 рубля,

- НДС в размере 564141рублей, пени в размере 142392,01рублей,

- ЕСН в размере 139427 рублей, пени в размере 24137,68 рублей.

На указанное решение заявителем была подана жалоба в Управление ФНС России по Свердловской области.

22.04.2011 Решением Управления Федеральной налоговой службы по Свердловской области N 411/11 оспариваемое решение оставлено без изменений, жалоба Кривошеиной А.В. без удовлетворения.

Считая, что указанное решение является незаконным, предприниматель обратился в арбитражный суд с данным заявлением.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, суд считает, что требования заявителя подлежат удовлетворению частично по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Кривошеина Алевтина Владимировна зарегистрирована в качестве предпринимателя без образования юридического лица.

Основной вид деятельности, заявленный предпринимателем по коду ОКВЭД: 52.44 "розничная торговля мебелью и товарами для дома".

Фактически в проверяемый период осуществлял розничную торговлю промышленными товарами через объект стационарной торговой сети, имеющий торговый зал, по адресу: город Арамиль, улица Пролетарская, 82. Предприниматель являлся плательщиком единого налога на вмененный доход. Иных видов деятельности в проверяемый период предприниматель не заявлял.

Как следует из материалов дела, инспекцией в ходе выездной налоговой проверки деятельности предпринимателя, установлено, что налогоплательщиком в 2007 - 2009 годах одновременно осуществлялась несколько видов предпринимательской деятельности, в том числе предпринимательская деятельность, связанная с оптовой торговлей, и предпринимательская деятельность в сфере розничной торговли.

Данный вывод сделан налоговой инспекцией на основании анализа движения денежных средств по расчетному счету, в ходе которого установлено, что на расчетный счет предпринимателя поступали денежные средства от юридических лиц за реализуемый товар.

По выпискам из расчетного счета налоговой инспекцией установлены покупатели предпринимателя - юридические лица, осуществлявшие оплату за товар на расчетный счет.

Предприниматель Кривошеина А.В., по требованию налоговой инспекцией, не в полном объеме представила первичные документы, подтверждающие реализацию товаров, в связи с их утратой. В установленный срок до 08.11.2010 данные документы предпринимателем не восстановлены.

Поскольку первичные документы заявителем не представлены, в отношении покупателей предпринимателя налоговой инспекцией были проведены мероприятия налогового контроля, а именно направлены требования о предоставлении документов, подтверждающих приобретение товара у предпринимателя Кривошеиной А.В.

В ходе налоговой проверки инспекцией были проанализированы полученных от покупателей первичные документы - счета-фактуры, товарные накладные, договоры, банковские выписки и установлена выручка, поступившая на расчетный счет заявителя от юридических лиц по гражданско-правовым договорам поставки, купли-продажи, суммы которой были учтены налоговым органом при исчислении дохода за 2007-2009 года.

В налогооблагаемый доход предпринимателя включены, суммы, поступившие в указанный период от организаций, предприятий, образовательных учреждений на его расчетный счет.

В ходе налоговой проверки установлено, что в проверяемый период заявителем осуществлялась продажа промышленных товаров с использованием безналичной формы расчетов организациям, дошкольным учреждениям, образовательным учреждениям.

По требованию суда налоговой инспекцией предоставлен расчет выручки, поступившей от юридических лиц на расчетный счет предпринимателя, которая учтена при исчислении НДФЛ, НДС, ЕСН.

Согласно данному расчету в проверяемый период предпринимателем был реализован товар за безналичный расчет следующим организациям:

- ООО "ЗЭТ-Энерго",

- ООО "Норрис-трейд",

- УФК МОУ СОШ N 60,

- УФК МУЗ Косулинская участковая больница,

- ООО "Строй инвест",

- ООО ТПГ "Солид",

- ООО "СК Ярстрой",

- ООО АРМЗ,

- ООО "УК "Хоум-Сервис",

- МУП "Аркос",

- ООО "Келис Маркет",

- УФК финансовое управление Арамильского ГО,

- ООО "Эксвелин-2000",

- ООО ПКФ "Агропромстрой",

- ОАО Второе САП,

- ООО "Плаза Актив",

- ООО ХК "Грани",

- УФК МУК Патрушевский центр досуга,

- Патрушевская сельская администрация,

- ООО "АДСП",

- ООО "Евроремстрой",

- СПК колхоз имени Кирова,

- ООО УМЗ,

- ООО "Эстейт-Студио",

- ООО "СК "СтройТранс",

- ООО "Уралтермопласт",

- ООО "Ист-Арт",

- ООО "Белми Трейд",

- ООО "Аверон",

- ООО "Оптнефтепродукт",

- ООО Фирма "Агротехснаб",

- ООО УКС-строй,

- ООО "Б-Ист РТПС",

- ИП Беспалова И.Б.,

- ООО "Средуралтальк",

- ООО ПО "АдеГрупп",

- УФК МДОУ детский сад,

- ООО "МА-СТ",

- ООО "Конкор",

- ООО РСУ-37,

- ООО "Акция",

- ООО "Сервис-1"

- УФК ГОУ СПО СО УКСАП.

Согласно пункту 6 статьи 3 Налогового кодекса РФ при установлении налогов должны быть определены все элементы налогообложения. Акты законодательства о налогах и сборах должны быть сформулированы таким образом, чтобы каждый точно знал, какие налоги (сборы), когда и в каком порядке он должен платить.

Формальная определенность налоговых норм предполагает их достаточную точность, чем обеспечивается их правильное понимание и применение. Такой критерий определенности правовой нормы был сформулирован Конституционным Судом РФ в его постановлениях от 8.10.1997 N 13-П., от 28.03.2000 N 5-П, в которых указано, что законы о налогах должны быть конкретными и понятными, и что неопределенность налоговых норм может привести к не согласующемуся с принципом правового государства произволу государственных органов и должностных лиц в их отношениях с налогоплательщиками, к нарушению равенства прав граждан перед законом.

Таким образом, критерием определенности налогового акта является способность плательщика соответствующего налога, исходя из содержания такого акта, точно определить совокупность всех элементов налогообложения, в том числе определить из конкретных норм налогового законодательства, при осуществлении какого вида деятельности, он подлежит обязательному переводу с общего режима налогообложения на специальный режим налогообложения.

Согласно п. 7 ст. 346.26 Налогового кодекса РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными Налоговым Кодексом.

В соответствии со ст. 346.26 Налогового кодекса РФ система налогообложения в виде ЕНВД подлежит применению налогоплательщиками при осуществлении ими розничной торговли.

Согласно пункту 1 статьи 11 Налогового кодекса РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом РФ.

С 1.01.2006 введена в действие новая редакция ст. 346.27 НК РФ, согласно которой признается продажа товаров по договорам розничной купли-продажи в качестве розничной торговли независимо от формы расчетов (Федеральный закон от 21 июля 2005 года N 101-ФЗ).

Таким образом, при определении понятий "розничная" и "оптовая торговля" для целей применения законодательства о едином налоге на вмененный доход следует руководствоваться нормами гражданского законодательства РФ.

Согласно п. 1 ст. 492 Гражданского кодекса РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В силу ст. 493 Гражданского кодекса РФ, если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель (ст. 428), договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

К розничной торговле не относится реализация товаров в соответствии с договорами поставки. Так, в ст. 506 Гражданского кодекса РФ установлено, что по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Из вышеназванных норм следует, что основным критерием, позволяющим разграничить договор розничной и оптовой купли-продажи, является цель приобретения, а не форма его расчета.

В пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" разъяснено, что при квалификации правоотношений участников спора судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа. При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя. Однако в случае, если указанные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

В пункте 124 Государственного стандарта России ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения" указано, что в состав розничного товарооборота включается также продажа товаров организациям (санаториям и домам отдыха, больницам, детским садам и яслям, домам для престарелых), через которые осуществляется совместное потребление товаров.

Из материалов дела следует, что в проверяемый период предпринимателем заключались договоры розничной продажи, согласно которым Продавец обязуется передать, а Покупатель обязуется принять и оплатить товар для нужд предприятия, не связанных с предпринимательской деятельностью в ассортименте и количестве в сроки согласованные сторонами в настоящем договоре.

В материалы дела представлены справки покупателей о том, что организации, учреждения, предприятия, предприниматели приобретали товар для использования его в личных целях, не связанных с предпринимательской деятельностью, для общехозяйственных нужд.

Доказательств того, что поставляемый товар использовался данными контрагентами заявителя в целях последующей реализации, налоговый орган не представил.

Кроме того, проанализировав представленные договоры, первичные документы, представленные налоговой инспекцией, суд приходит к выводу о том, что данные договоры не отвечают положениям ст. 432 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку из текстов представленных договоров усматривается, что стороны договорились о том, что продавец (предприниматель) продает, а покупатель покупает товары.

Согласно ст. 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Условие договора купли-продажи товара считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара (ст. 455 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В представленных договорах не определены ассортимент, цена и количество товара. Доказательств наличия дополнительных соглашений, доказывающих согласование сторонами предмета договоров, суду не представлено. В имеющихся в материалах дела счетах-фактурах, товарных накладных отсутствуют ссылки на данные договоры, как на основание поставки товаров, в силу чего, у суда нет оснований полагать, что передача товара происходила в рамках указанных договоров.

В то же время в силу положений статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей предусматривает договоры и иные сделки, предусмотренные законом, а также договоры и сделки, хотя и не предусмотренные законом, но не противоречащие ему.

Согласно ст. 153 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве сделки могут быть квалифицированы действия юридических лиц, которые направлены на установление гражданских прав и обязанностей. К таким действиям, в частности, может быть отнесен факт поставки истцом товара и его приемки ответчиком. Таким образом, каждая отдельно взятая поставка, подтвержденная соответствующими документами, рассматривается судом как разовая сделка купли-продажи.

На основании изложенного ссылки налогового органа на то, что между заявителем и покупателями были заключены договоры поставки, судом признаются несостоятельными, опровергающимися фактическими обстоятельствами дела.

Суд, исходя из наименования предметов указанных выше сделок, первичных документов, а также справок, представленных в материалы дела, установил, что целью приобретения товаров являлись нужды, не связанные с предпринимательской деятельностью, в связи с чем пришел к выводу о том, что в предпринимателем в 2007 - 2009 осуществлялись разовые сделки розничной купли-продажи, реализация товаров по которым подпадает в соответствии с положениями ст. 346.26 НК РФ под систему налогообложения в виде ЕНВД.

Кроме того, суд принимает во внимание, что согласно разъяснениям Министерства финансов Российской Федерации, данным в письмах от 03.11.2006 N 03-11-05/244 и от 19.04.2007 N 03-11-04/3/120, к розничной торговле в целях главы 26.3 НК РФ относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи независимо от того, какой категории покупателей (физическим или юридическим лицам) реализуются эти товары. При этом определяющим признаком договора розничной купли-продажи в целях применения единого налога на вмененный доход является то, для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам: для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью, или для использования этих товаров в целях ведения предпринимательской деятельности.

Проанализировав положения статей 346.26, 346.27 НК РФ, разъяснения налоговых и финансовых органов, суд приходит к выводу о наличии в проверяемых налоговых периодах неопределенности в налоговом законодательстве в определении "розничная торговля" и данное обстоятельство в силу пункта 7 статьи 3 НК РФ свидетельствует о наличии неустранимых сомнений и неясностей, которые следует толковать в пользу налогоплательщика.

Кроме того, в ходе судебного заседания установлено, что по ряду организаций вывод налоговой инспекции о том, что предприниматель осуществляет оптовую торговлю, сделан только на основании выписок по расчетному счету, без анализа первичных документов. Данный вывод сделан в отношении организаций: ООО "ЗЭТ-Энерго", ООО "Норрис-трейд", УФК МУЗ Косулинская участковая больница, ООО "Строй инвест", ООО "СК Ярстрой", ООО "УК "Хоум-Сервис", МУП "Аркос", ООО "Келис Маркет", УФК финансовое управление Арамильского ГО, ООО "Эксвелин-2000", ООО ПКФ "Агропромстрой", ООО "Плаза Актив", УФК МУК Патрушевский центр досуга, Патрушевская сельская администрация, ООО "АДСП", ООО "Евроремстрой", ООО "Эстейт-Студио", ООО "СК "СтройТранс", ООО "Белми Трейд", ООО "Аверон", ООО "Оптнефтепродукт", ООО Фирма "Агротехснаб", ООО УКС-строй, ИП Беспалова И.Б., ООО "Средуралтальк", УФК МДОУ детский сад, ООО "Конкор", ООО РСУ-37, ООО "Сервис-1", УФК ГОУ СПО СО УКСАП.

В силу п. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Учитывая изложенное суд считает, что налоговой инспекцией не доказан факт осуществления предпринимателем оптовой торговли, в связи с чем оснований для доначисления НДФЛ в размере 306413 руб., соответствующих пеней, НДС в размере 494801 руб., соответствующих пеней, ЕСН в размере 139427 руб., соответствующих пеней не имеется.

Соответственно привлечение к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ и по ст. 119 НК РФ также является необоснованным.

В отношении доначисления НДС в размере 69340 руб. судом установлено, что в проверяемый период, не являясь плательщиком НДС, предприниматель выставлял счета-фактуры покупателям с НДС. Учитывая положения п. 5 ст. 173 НК РФ у предпринимателя имелась обязанность по перечислению в бюджет НДС, что не оспаривается самим заявителем. В судебное заседание заявитель представил расчет НДС, подлежащий перечислению в бюджет. Данный расчет проверен налоговой инспекцией, каких-либо возражений по данному расчету не поступило.

В соответствии с п. 1 ст. 75 Налогового кодекса РФ пени начисляются и подлежат уплате налогоплательщиком в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Учитывая данные положения, принимая во внимание, что в силу вышеизложенных обстоятельств у заявителя имелась обязанность по уплате в бюджет НДС, которая исполнена не была, суд полагает, что начисление пени по НДС по данному эпизоду произведено налоговым органом обоснованно.

При таких обстоятельствах в части доначисления НДС в размере 69340 руб., соответствующих пеней, оспариваемое решение отмене не подлежит.

При проверке размера налоговых санкций суд установил, что штраф по НДС по данному эпизоду по ст. 122 НК РФ и ст. 119 НК РФ не начислялся.

Оспаривая решение в полном объеме, заявитель считает, что акт проверки вынесен с нарушением ст. 100 НК РФ, поскольку предпринимателю не были вручены с актом ответы на требования о предоставлении документов, показания свидетелей, расчет налога.

Суд рассмотрел данный довод и отклонил по следующим основаниям.

Согласно п. 14 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Имеется в виду пункт 14 статьи 101 названного Кодекса

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Пунктом 3.1. ст. 100 НК РФ предусмотрено, что к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.

В ходе судебного заседания установлено, что показания свидетеля, зафиксированные в протоколе от 26.11.2010 N 108, не являются доказательством совершения правонарушения, выявленного в ходе проверки и рассматриваемом в данном судебном заседании. Расчет доначисленного ЕСН отражен в акте проверки на стр. 10. По требованию налогового органа покупатели предоставляли счета-фактуры, товарные накладные, договоры, подписанные и составленные предпринимателем. Таким образом, в силу закона данные документы должны находиться у предпринимателя. Однако как установлено выше, в ходе проверки первичные документы предпринимателем представлены не в полном объеме, каких-либо мер для их восстановления им не предпринималось. Иного материалы дела не содержат.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 110, 167-170,201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. Заявленные требования удовлетворить частично.

2. Признать недействительным решение инспекции Федеральной налоговой службы по Сысертскому району Свердловской области N 367 от 28.02.2011 в части доначисления:

- НДФЛ в размере 306413 руб., пеней в размере 49320,46 руб., штрафа по ст. 122 НК РФ в размере 24502 руб., штрафа по ст. 119 НК РФ в размере 36753 руб.;

- НДС в размере 494801 руб., соответствующих пеней, штрафа по ст. 122 НК РФ в размере 42339 руб., штрафа по ст. 119 НК РФ в размере 63513 руб.;

- ЕСН в размере 139427 руб., пеней в размере 24137,68 руб., штрафа по ст. 122 НК РФ в размере 10036 руб., штрафа по ст. 119 НК РФ в размере 15054 руб. как несоответствующее налоговому законодательству.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

3. В порядке распределения судебных расходов ( ст. 110 АПК РФ) взыскать с ИФНС России по Сысертскому району Свердловской области в пользу Ип Кривошеина А. В.200 (двести) рублей, в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

4. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

5. Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети "Интернет" http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.