Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 12 декабря 2007 г. N А56-38683/2007 Заявление ОАО о признании недействительным решение ИФНС о доначислении пени по ЕСН, а также решение о доначислении налога на прибыль, НДС, пени по ЕСН, НДФЛ и штрафов частично не удовлетворено, поскольку, в частности, материалы дела не содержат доказательств того, что уплачиваемая истцом сумма НДФЛ направлялась на исполнение обязанностей перед местными бюджетами тех городов, в которых расположены обособленные подразделения, что свидетельствует о том, что орган Федерального казначейства не имел возможности перераспределить соответствующие суммы между различными бюджетами

ГАРАНТ:

Постановлением Тринадцатого Арбитражного апелляционного суда от 16 апреля 2008 г. данное решение отменено в части признания недействительным решения Инспекции по доначислению пени по НдС, НДФЛ

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области
от 12 декабря 2007 г. N А56-38683/2007

ГАРАНТ:

См. также постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 02 июля 2008 г.

Резолютивная часть решения объявлена 05 декабря 2007 года.

Полный текст решения изготовлен 12 декабря 2007 года.

Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области в составе:

судьи Захарова В.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Чистяковой М.А.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению:

заявитель - ОАО "Банк Москвы"

ответчик - Межрегиональная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 9 о признании частично недействительным решения

при участии

от заявителя - Светличной Т.Г. по доверенности от 13.09.2007 N 1152, Арсентьевой ОБ. по доверенности от 13.09.2007 N 1154, Потехина В.Ю. по доверенности от 22.12.2006 N 1447, от ответчика - Черных С.Ю. по доверенности от 31.07.2007 N 06/06728,

установил:

Акционерный коммерческий банк "Банк Москвы" (открытое акционерное общество) (далее - ОАО "Банк Москвы", Банк, Заявитель) обратился в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением, в котором просит суд признать частично недействительным Решение Межрегиональной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 9 (далее - Инспекция) от 21.09.2007 г. N 13-21/9, а именно: п.п. 1.1., 1.2., 2, п. 6.9. в части доначисления суммы пени по ЕСН в размере 11 583 руб., п.п. 7.1., 7.2., 7.4., 7.6., 8 Решения и доначисления:

- налога на прибыль в размере 159 940 461 руб. и соответствующих сумм пени и штрафов;

- налога на добавленную стоимость в размере 2 177 509 руб. (с учетом уточнения требований Заявителя по результатам акта сверки расчетов - 2 177 454,30 руб.) и соответствующих сумм пени и штрафов;

- пени по единому социальному налогу в размере 11 583 руб.;

- налога на доходы физических лиц в размере 2 927 345 рублей, пени в размере 16 458 585 руб., штрафа в размере 8 199 828 руб. за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению налогов;

- штрафов в размере 36 150 руб. за непредставление документов, необходимых для проверки правильности исчисления НДФЛ и налога на прибыль.

По результатам проведенной сверки расчетов Заявителем были уточнены следующие суммы налогов и сборов, а также пени и штрафов:

- сумма налога на добавленную стоимость была уточнена на 54,7 руб. и составила 2 177 454,30 рублей;

- сумма штрафа по налогу на добавленную стоимость была уточнена на 10,94 руб. и составила 435 490,86 рублей;

- сумма пени по налогу на доходы физических лиц (п. 7.4. Решения) была уточнена на I руб. и составила 1 054 398 рублей. Общая сумма пени по налогу на доходы физических лиц в споре составила 16 458 584 рубля.

Ответчик требования заявителя не признал по основаниям, изложенным в отзыве.

Из материалов дела следует.

Инспекция провела выездную налоговую проверку ОАО "Банк Москвы" по вопросу исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, единого социального налога, налога на доходы физических лиц и иных налогов и сборов, подлежащих исчислению и уплате в бюджет, а также полнотой и своевременностью предоставления сведений о доходах физических лиц за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2005 г.

По результатам проверки, отраженным в Акте проверки от 21.08.2007 г. N 13-07/04, было принято Решение от 21.09.2007 г. N 13-21/9, которое частично оспаривается налогоплательщиком.

По пункту 1.1. (стр. 1-31) Решения:

Инспекцией было признано неправомерным уменьшение в 2004 году налоговой базы по налогу на прибыль на сумму убытка от уступки права требования в размере 529 064 339 рублей, что привело к неуплате налога на прибыль в сумме 126 975 441 руб. Данное нарушение установлено при следующих обстоятельствах.

05.08.2004 г. ОАО "Банк Москвы" заключило Договор уступки права требования (цессии) N 14-260/16/1409 с ООО "СК СМУ - 10. В соответствии с указанным договором Банк (Цедент) передал ООО "СК СМУ - 10" право требования долга к ОАО "Холдинговая компания "Дальморепродукт" в размере 835 735 913,56 рублей. Цена передаваемого права требования в соответствии с договором установлена в размере 291019 000 рублей. Образовавшуюся разницу между суммой переданного права требования долга и суммой оплаты по договору Банк отнес на убытки в соответствии с п. 2 ст. 279 НК РФ.

06.08.2004 г. ООО "СК СМУ - 10" заключило Договор уступки указанного права требования с ООО "Восточный легион" N 01-38/5-6. В соответствии с п. 2.1. указанного Договора цена реализации права требования составила 835 735 913,56 руб., т.е. сумму, равную стоимости долга ОАО "ХК "Дальморепродукт" перед ОАО "Банк Москвы" на момент передачи права требования этого долга ООО "СК СМУ - 10".

По мнению Инспекции, сделка, совершенная Банком, носила формальный характер, имела целью скрыть фактическую передачу права требования к ООО "Восточный легион" по цене 835 735 913,56 рублей, и была направлена исключительно на цели получения ОАО "Банк Москвы" необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль.

В обоснование своей позиции Инспекция ссылается на следующие обстоятельства:

- представление в суде интересов ООО "СК СМУ - 10" и ООО "Восточный легион" сотрудниками Банка по вопросам процессуального правопреемства, а также составление документов о процессуальном правопреемстве одним лицом;

- наличие в договоре уступки права требования между ОАО "Банк Москвы" и ООО "СК СМУ - 10" условия, позволяющего совершить последующую уступку права требования до полной его оплаты;

- принятие ООО "СК СМУ - 10" решения о заключении договора уступки права требования задолженности с ООО "Восточный легион" до приобретения этой задолженности у Банка;

- совершение контрагентами ООО "СК СМУ - 10" хозяйственных операций с контрагентами Банка в проверяемом периоде;

- невключение ООО "СК СМУ - 10" в налоговую базу прибыли от совершения сделки по уступке права требования задолженности с ООО "Восточный легион".

Банк свое заявление в данной части поддержал и в обоснование своих требований указал на то, что сделка по уступке права требования была реально исполнена; что указанная в договоре цена сделки соответствует рыночной стоимости передаваемого права требования; что сделка является экономически оправданной. В подтверждение своей позиции Банк представил следующие документы:

- Отчет N 2613-19/11-2004 об оценке рыночной стоимости долговых обязательств ОАО "ХК "Дальморепродукт";

- Реестры требований кредиторов на 27.09.2002 г. и на 23.04.2004 г.;

- Договор уступки права требования задолженности ОАО "ХК "Дальморепродукт" от 04.03.2002 г. с ОАО "Русич Центр Банк" с протоколом о расторжении от 22.03.2002 г.;

- Акт проверки финансового состояния ОАО "ХК "Дальморепродукт", выполненной ФСФО России.

По мнению Заявителя, сделка по уступке права требования в пользу ООО "Восточный легион" не должна учитываться у ОАО "Банк Москвы" в целях определения налоговой базы по налогу на прибыль, поскольку Банк не был ни участником, ни выгодоприобретателем по сделке с ООО "Восточный легион".

Исследовав представленные доказательства и выслушав объяснения сторон, суд установил следующие обстоятельства.

Договор уступки права требования N 14-260/16/1409 был исполнен Банком (Определения о процессуальном правопреемстве в отношении должника - ОАО "ХК "Дальморепродукт", акт приема-передачи документов, подтверждающих действительность права требования, представлены в материалы дела). В соответствии с указанными документами право требования долга было приобретено ООО "СК СМУ - 10".

Последующая передача права требования от ООО "СК СМУ - 10" к ООО "Восточный легион" по договору N 01-38/5-б от 06.08.2004 г. не может служить доказательством фактического совершения сделки между ОАО "Банк Москвы" и ООО "Восточный легион", поскольку ОАО "Банк Москвы" не являлся ни стороной, ни выгодоприобретателем по указанной сделке.

Наличие в договоре уступки права требования между Банком и ООО "СК СМУ - 10" условия о возможности реализации переданного требования до полной его оплаты не дает ОАО "Банк Москвы" права контролировать или ограничивать последующую передачу прав требования, а, следовательно, не приводит к согласованности действий участников сделки. Инспекцией также не представлены доказательства, которые свидетельствовали бы об отсутствии экономической целесообразности такого условия для Банка.

Выводы Инспекции о формальном характере сделки об уступке права требования от ОАО "Банк Москвы" к ООО "СК СМУ - 10" и о согласованности действий участников сделки не подтверждаются материалами дела. Факты участия в заседаниях о процессуальном правопреемстве сотрудников Банка от имени ООО "СК СМУ - 10", а также составления части процессуальных документов для данного лица Заявителем не подтверждается, но и не оспаривается. Однако данное обстоятельство не имеет правового значения, поскольку не свидетельствует о взаимозависимости участников сделки или принятии ими согласованных решений.

При этом судами, рассматривавшими заявления о процессуальном правопреемстве, не установлен факт взаимозависимости или согласованности действий ОАО "Банк Москвы" ООО "СК СМУ - 10" и ООО "Восточный легион".

Инспекцией не доказан факт участия сотрудников Банка в судебных заседаниях от имени ООО "Восточный легион". Для подтверждения данного обстоятельства Инспекция ссылается на доверенность Куприяновой И.В. N 796 от 31.12.2003 г. Однако данная доверенность выдана Куприяновой И.В. не от ООО "Восточный легион", а от ОАО "Банк Москвы".

Подтверждением выдачи Банком указанной доверенности Куприяновой И.В. является доверенность, выданная другому представителю Банка, Потехину В.Ю., той же датой, но следующим порядковым номером (N 797). Как видно из Определения Арбитражного суда г. Москвы о процессуальном правопреемстве от 09.09.2004 г., интересы ОАО "Банк Москвы" представлял Потехин В.Ю., по доверенности N 797 от 31.12.2003 г.

Ссылки Инспекции на документы, касающиеся расчетов и иной хозяйственной деятельности ООО "СК СМУ - 10" и его контрагентов, не принимаются судом во внимание, поскольку указанная деятельность не связана с операциями Банка и не может свидетельствовать о совершении банком каких-либо налоговых правонарушений.

Доводы Инспекции о совершении контрагентами ООО "СК СМУ - 10" сделок с контрагентами Банка также не могут служить основанием для признания действий сторон согласованными. Как следует из Решения N 13-21/9, перечисленные Инспекцией юридические лица имели в ОАО "Банк Москвы" счета и участвовали в сделках, обычных для хозяйственного оборота банка; доказательства наличия иных хозяйственных связей указанных организаций с ОАО "Банк Москвы" Инспекция не представила.

Необходимо отметить, что в соответствии с п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53 факт использования одного банка для осуществления расчетов сам по себе не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Принятие общим собранием участников ООО "СК СМУ - 10" решения о совершении сделки по уступке права требования задолженности с ООО "Восточный легион" (Протокол общего собрания участников от 28.07.2004 г.) не свидетельствует о групповой согласованности сторон сделок в связи со следующими обстоятельствами.

Материалами дела подтверждается, что на дату проведения общего собрания участников Банк не являлся участником ООО "СК СМУ - 10"; из текста Протокола общего собрания участников от 28.07.2004 г. следует, что представители ОАО "Банк Москвы" на данном собрании не присутствовали, в принятии решений по вопросам повестки дня не участвовали.

Кроме того, принятие решения о совершении крупной сделки общим собранием участников общества необходимо в силу ст. 46 Федерального закона от 08.02.1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", при этом действующее законодательство не запрещает принятие такого решения общим собранием участников до получения обществом реальной возможности совершить сделку.

Таким образом, представленный Протокол от 28.07.2004 г. не свидетельствует о координации Банком действий ООО "СК СМУ - 10" по последующей уступке права требования.

Доводы Инспекции, касающиеся неуплаты ООО "СК СМУ - 10" налога на прибыль при совершении операции по уступке права требования, не могут быть приняты судом, поскольку представленные документы (Декларация по налогу на прибыль, выписки по расчетному счету) не содержат информации, позволяющей сделать вывод о совершении ОАО "Банк Москвы" налогового правонарушения. При этом в суд не представлены доказательства проведения налоговой проверки ООО "СК СМУ - 10", а также результаты такой проверки.

Экономическая обоснованность совершенной Банком сделки подтверждается Отчетом N 2613-19/11-2004 об оценке рыночной стоимости долговых обязательств ОАО "ХК "Дальморепродукт", в соответствии с которым рыночная стоимость переданного права требования на 01.05.2004 г. составляет 293 450 000 рублей. Для определения рыночной стоимости передаваемого права требования оценщиком было проанализировано финансовое состояние ОАО "Дальморепродукт" и сделаны выводы о его практической неплатежеспособности. Выводы о неспособности ОАО "Дальморепродукт" удовлетворить требования кредиторов содержатся также в Акте проверки финансового состояния ОАО "ХК "Дальморепродукт", выполненной ФСФО России.

Для подтверждения экономической обоснованности сделки по уступке права требования ОАО "Банк Москвы" также представил Реестры требований кредиторов на 27.09.2002 г. и на 23.04.2004 г., в соответствии с которыми размер требований кредиторов третьей очереди за период с 27.09.2002 г. по 23.04.2004 г. увеличился с 558 538 363,56 до 714 755 694,38 рублей, а кредиторов пятой очереди - с 377 137 821,27 руб. до 1 287 877 366,16 руб.

Указанные обстоятельства подтверждают не только обоснованность цены сделки по передаче права требования, но и целесообразность уступки права требования для Банка.

Для подтверждения намерения на реальное совершение сделки Банком представлен Договор уступки права требования задолженности ОАО "ХК "Дальморепродукт" от 04.03.2002 г., заключенный с ОАО "Русич Центр Банк". Указанный документ свидетельствует о том, что Банком предпринимались попытки реализовать право требования и до совершения сделки с ООО "СК СМУ - 10".

Банком также представлен протокол о расторжении указанного договора от 22.03.2002 г. В своем заявлении и в судебном заседании представитель Банка пояснил, что договор с ОАО "Русич Центр Банк" был расторгнут в связи с неоплатой приобретателем права требования цены, установленной в договоре.

Представленный договор от 04.03.2002 г. с протоколом расторжения подтверждает направленность намерений ОАО "Банк Москвы" на реальное совершение сделки по уступке права требования задолженности ОАО "ХК "Дальморепродукт", а также отсутствие возможности совершить уступку права требования по более высокой цене, чем установленная в договоре уступки права требования, заключенном между Банком и ООО "СК СМУ - 10".

При таких обстоятельствах признание Банком убытка от уступки права требования в составе расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, полностью соответствует п. 1 ст. 252 НК РФ и п. 2 ст. 279 НК РФ, а доначисление Инспекцией налога на прибыль, соответствующих пени и штрафов произведено неправомерно.

По пункту 1.2. (стр. 31-93) Решения.

Инспекцией было установлено необоснованное получение Банком налоговой выгоды в виде занижения налогооблагаемой прибыли за 2004 год на сумму 126 315 815, 44 руб., за 2005 год на сумму 11 038 436, 00 руб. путем учета для целей налогообложения операций не в соответствии с их действительным экономическим смыслом. Сумма неуплаченного налога на прибыль по данному эпизоду составила 32 965 020 руб.

Данный эпизод по тексту Решения включает, в себя эпизод по операциям с векселями Банка (пункт 1.2.1. Решения) и эпизод по операциям с иными ценными бумагами (пункт 1.2.2. Решения). Доводы Инспекции по этим эпизодам идентичны.

Инспекцией был сделан вывод о том, что ОАО "Банк Москвы" предоставлялись кредитные средства ЗАО "Страховая компания "Аквико" (далее по тексту - страховая компания) по заниженным процентным ставкам, на данные кредитные средства страховая компания приобретала векселя Банка с более высокой процентной ставкой, а также приобретала ценные бумаги. При погашении векселей и продаже ценных бумаг как непосредственно Банку, так и третьим лицам страховая компания получала доход, который был квалифицирован Инспекцией как "нерыночно ориентированная выгода" страховой компании и как "отрицательный финансовый результат" Банка. Данный доход страховой компании, по мнению Инспекции, был единственным источником для выплаты денежных средств в пользу страхователей, в числе которых были руководящие сотрудники Банка (стр.47-49, стр.85-86, 91-93 Решения).

Необоснованное получение Банком налоговой выгоды, по мнению Инспекции, заключается в не включении в налоговую базу по налогу на прибыль доходов, необоснованно полученных страховой компанией и направленных на выплату вознаграждений страховой ренты работникам Банка.

Сумма занижения налоговой базы по налогу на прибыль (сумма неполученного дохода Банка) от операций с векселями определена Инспекцией как разница между суммой полученных ОАО "Банк Москвы" процентов по кредиту, предоставленному страховой компании, и выплаченных Банком процентов по векселям страховой компании (стр. 42 Решения, таблица N 5).

Сумма занижения налоговой базы по налогу на прибыль (сумма неполученного дохода Банка) от операций с ценными бумагами определена Инспекцией как разница между полученным доходом Банка (доход Банка - проценты за предоставленный кредит и сумма купонного дохода, полученная при продаже Банком ценных бумаг) и доходом страховой компании от операций с ценными бумагами (доход рассчитан как разница между продажной и покупной ценой облигаций, при реализации ценных бумаг, как Банку так и третьим лицам).

Общий расчет суммы занижения налоговой базы по операциям с ценными бумагами указан в таблице N 24 (стр. 81 Решения).

Инспекция в обоснование своей позиции ссылается на положения пункта 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" и указывает, что в результате схем, направленных на сокращение налоговой обязанности, Банком в целях налогообложения были учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера) и, соответственно, полученная налоговая выгода в виде уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль является необоснованной.

ОАО "Банк Москвы" просит признать решение недействительным по данному эпизоду, ссылаясь на следующее:

Согласно положениям ст. 247 НК РФ неполученные доходы налогоплательщика не являются объектом обложения налогом на прибыль. Следовательно, у Банка отсутствует объект обложения налогом на прибыль и отсутствует обязанность по уплате налога на прибыль с неполученного дохода.

Поскольку Инспекцией установлен факт получения дохода страховой организацией, объект налогообложения налогом на прибыль и обязанности по уплате налога на прибыль возникли у страховой организации.

В проверяемом периоде Банком осуществлялись разные виды деятельности, в том числе деятельность по предоставлению кредитов, выпуску собственных векселей и их размещению, брокерская, дилерская, депозитарная деятельность, деятельность по управлению ценными бумагами.

Исполнение сделок осуществлялось в соответствии с их условиями, банковскими правилами и обычаями делового оборота.

Реальность совершения сделок не оспаривается Инспекцией.

Все сделки отражены в бухгалтерском учете и налоговых регистрах в соответствии с их действительным экономическим смыслом.

Положения ст. 40 НК РФ не применялись Инспекцией. Следовательно, в отношении рассматриваемых сделок действует презумпция договорной цены, т.е. все цены по сделкам, заключаемым Банком, соответствуют уровню рыночных цен.

По каждому из рассматриваемых видов деятельности ОАО "Банк Москвы" была получена прибыль, что подтверждается бухгалтерской и налоговой отчетностью Банка за проверяемый период. Таким образом, отрицательный финансовый результат, на который указывает Инспекция, у Банка отсутствует.

При осуществлении сделок Банк соблюдал требования налогового законодательства, в том числе положения ст.ст. 269, 280 НК РФ. Претензии налогового органа к соблюдению указанных положений налогового законодательства отсутствуют.

Банк уплатил налог на прибыль с полученного им дохода от основной деятельности, а также от деятельности от операций с ценными бумагами в установленном статьей 280 НК РФ порядке.

Заявитель указывает, что претензии налогового органа, изложенные в акте и решении, сводятся к понуждению ОАО "Банк Москвы" уплатить незаконно определенную сумму налога на прибыль с дохода, полученного страховой компанией (для Банка - это неполученный доход), т.е. требование налогового органа фактически приведет к осуществлению двойного налогообложения.

Материалами дела установлено следующее.

По пункту 1.2.1. Решения.

Банком предоставлялись кредиты страховой компании по договорам N 30-239/15/926 от 05.01.2004, N 30-239/15/168 от 31.03.2004, N 30-239/15/316 от 01.07.2004. Процентные ставки по данным договорам составляли от 3% до 3,24%.

Между ОАО "Банк Москвы" и ОАО "Российский национальный коммерческий банк" (далее - ОАО "РНКБ") были заключены договоры выдачи векселей. Процентная ставка векселей, передаваемых по указанным договорам, составляла 8%, 8,8%, 11% процентов годовых.

Между ОАО "РНКБ" и страховой компанией заключались договоры купли-продажи векселей Банка.

Кредитные договоры между Банком и страховой компанией, договоры выдачи векселей, между Банком и ОАО "РНКБ", а также договоры купли-продажи векселей Банка, заключенные между ОАО "РНКБ" и страховой компанией заключались в один день.

Проанализировав выписки о движении денежных средств по расчетным счетам ЗАО "Аквико", выписки о движении денежных средств по корреспондентскому счету ОАО "РНКБ" в ОАО "Банк Москвы", Инспекция пришла к выводу, что источником финансирования платежей, осуществляемых в оплату векселей Банка, являлись денежные средства самого Банка.

Векселя Банка были предъявлены страховой компанией к досрочному погашению. Согласно выпискам о движении денежных средств по расчетным счетам ЗАО "Аквико" Банком на расчетный счет страховой компании были перечислены денежные средства в размере номинала и процентов за фактический срок их обращения.

Инспекцией был сделан вывод о том, что фактически Банк не получал дополнительно денежных средств от размещения собственных векселей, поскольку источником финансирования являлись средства ОАО "Банк Москвы".

Инспекция, указав на необоснованность расходов Банка по выплате процентов по векселям, не определяла налоговую базу по налогу на прибыль путем уменьшения суммы расходов, принимаемых для целей обложения налогом на прибыль (т.е. суммы процентов, выплачиваемых по векселям), а самостоятельно, без учета положений главы 25 НК РФ, определила налоговую базу по налогу на прибыль как разницу между суммой полученных Банком процентов по кредиту, предоставленному страховой компании, и суммой выплаченных Банком процентов по векселям страховой компании.

Исследовав представленные ОАО "Банк Москвы" договоры выдачи простого векселя N 22-334/27/336 от 31.12.2003, заключенный с АО "Латвийский Бизнесбанк", N 22-334/27/312 от 24.12.2003, заключенный с ОАО "Металлургический Коммерческий Банк", N 22-334/27/307 от 22.12.2003, заключенный ОАО "Металлургический Коммерческий Банк", N 52600160 от 09.03.2004 с ОАО "Жировой комбинат", согласно которым в рассматриваемый период Банком были проданы векселя с аналогичной процентной ставкой от 8,5% до 11 % годовых в адрес третьих лиц.

Также в материалы дела представлены кредитные договоры, заключенные Банком в тот же период с третьими лицами ЗАО "Оргтехпром" (кредитный договор N 30-239/15/668 от 26.01.2004), ООО "НПО "Лакокраска" (кредитный договор N 30-239/15/668 от 11.09.2003) в которых установлена процентная ставка - 3% годовых. Указанными договорами подтверждается, что при выдаче кредитов ЗАО "Аквико" Банк не занижал процентную ставку, а использовал ставку, которая применялась для подобного рода договоров с другими клиентами.

По пункту 1.2.2. Решения.

Банком предоставлялись кредиты страховой компании. Процентные ставки по данным договорам составляли от 5,21- до 5,3 %. Выданные кредитные средства обеспечивались залогом ценных бумаг.

При этом судом установлено, что Банк осуществлял дилерскую, брокерскую и депозитарную деятельность в соответствии с выданными ему лицензиями:

- на осуществление дилерской деятельности N 177003303-010000 от 29.11.2000,

на осуществление брокерской деятельности N 177-03211-100000 от 29.11.2000,

- на осуществление депозитарной деятельности N 177-03193-000100 от 04.12.2000.

В проверяемом периоде Банк выступал в качестве агента по продаже ценных бумаг на основании заключенных договоров:

- Генерального соглашения о назначении организатора облигационного займа от 19.06.2003 (облигации ООО "Праймери Дон),

- Соглашения N СА-3/02эм от 04.11.2002 (облигации Коммерческого банка "Московское ипотечное агентство", т.е. КБ "МИА").

В рамках осуществления брокерской деятельности между ОАО "Банк Москвы" и страховой компанией заключались сделки купли-продажи ценных бумаг, в том числе и муниципальных облигаций: облигации городского внутреннего займа города Москвы 34 и 40 выпуски, облигации Ярославской области второй выпуск, облигации города Новосибирска.

Страховой компанией осуществлялась реализация ценных бумаг, приобретенных у Банка, как Банку, так и третьим лицам (перечень третьих лиц - табл. N 15 на стр.65 Решения, перечень сделок купли-продажи ценных бумаг страховой компании с третьими лицами указан в: табл. N 8 на стр. 55 Решения, табл. N 10 на стр. 60 Решения, табл. N 12 на стр. 62 Решения, табл. N 14 Решения).

Проанализировав выписки о движении денежных средств Банка и страховой компании, инспекция пришла к выводу, что источниками финансирования для приобретения ценных бумаг были денежные средства Банка.

Рассмотрев кредитные договоры, сделки купли-продажи ценных бумаг, заключенные между ОАО "Банк Москвы" и страховой компанией (операции по реализации Банком ценных бумаг и операции по приобретению Банком ценных бумаг у страховой компании), сделки между страховой компанией и третьими лицами (операции по реализации ценных бумаг страховой компании третьим лицам), Инспекция сделала вывод о постоянном убыточном финансовом результате для Банка, фиктивном характере совершенных операций, целью которых являлось незаконное предоставление выгоды страховой компании.

Вместе с тем, согласно бухгалтерской и налоговой отчетности ОАО "Банк Москвы" за 2004, 2005 год у Банка отсутствовал убыток от осуществления им хозяйственной деятельности, в том числе отсутствовал и убыток от осуществления операций с ценными бумагами.

Согласно представленным налоговым декларациям по налогу на прибыль за 2004, 2005 год размер налоговой базы по налогу на прибыль ОАО "Банк Москвы" за 2004 год составил -3 108 237 948 руб., в том числе и по операциям с ценными бумагами - 1 082 696 791 (стр. декларации 101-130); а за 2005 год - 5 124 166 08, в том числе и по операциям с ценными бумагами - 571 742 252 руб.

В соответствии с представленными кредитными договорами, заключенными Банком в тот же проверяемый период и третьими лицами ООО "Объединение "Калийные удобрения" (кредитный договор N 30-239/15/350 от 15.07.2004), ООО "Управление Тоннельреконструкция" (кредитный договор N 30-239/15/414 от 29.07.2004), размер процентной ставки для третьих лиц был установлен - 5,24%.

Согласно архивным данным котировок ценных бумаг ММВБ (секция фондовый рынок) по состоянию на дату совершения сделок (общедоступный источник информации), Банк реализовал ценные бумаги по рыночной цене (договоры купли-продажи ценных бумаг с архивными данными о рыночной цене бумаг в % от ее номинальной стоимости представлены в материалы дела).

Судом также установлено, что, согласно письму ЗАО "СК "Аквико" N ВС-43 от 31.10.2007, доход, полученный по операциям с ценными бумагами и векселями Банка, был включен в налоговую базу по налогу на прибыль страховой компании за 2004 -2005 г.г.

По пункту 1.2.3. Решения.

Инспекцией при проведении проверки установлено, что ЗАО "СК "Аквико" выплачивало руководящим работникам ОАО "Банк Москвы" денежные средства в виде страховой ренты (табл. N 25 стр. 87 Решения). Данные физические лица выступали стороной по договорам, заключенным со страховой компанией (таблица страховых платежей имеется в материалах дела).

Проанализировав движение денежных средств по расчетному счету ЗАО "СК "Аквико", Инспекция сделала вывод о том, что "источниками финансирования платежей на депозитные счета физических лиц являлись либо кредиты, предоставленные ОАО "Банк Москвы", либо денежные средства, перечисленные страховой организацией со своего расчетного счета в Даниловском отделении Банка, на котором образовывалась неоправданная выгода, предоставленная Банком страховой организации в ущерб своим экономическим интересам".

В связи с вышеизложенным, Инспекцией был сделан вывод о групповой согласованности действий Банка и ЗАО "Аквико", с целью получения ЗАО "СК "Аквико" "нерыночно ориентированной выгоды".

ОАО "Банк Москвы" в обоснование своей позиции указал, что в проверяемом периоде он не являлся стороной в договорах страхования (не выступал в качестве страхователя), а, следовательно, денежные средства Банка не являлись источником выплат по договорам страхования жизни физических лиц. Указанные обстоятельства не оспариваются Инспекцией и подтверждаются материалами дела.

Исследовав материалы дела и доводы сторон по п.п. 1.2.1., 1.2.2., 1.2.3. Решения, суд полагает, что решение Инспекции по данному эпизоду подлежит признанию недействительным по следующим основаниям.

Согласно ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью признается полученный доход, уменьшенный на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ. Таким образом, в качестве объекта налогообложения налогом на прибыль, исходя из положений статьи 247 НК РФ, рассматриваются только полученные доходы налогоплательщика.

Доводы Инспекции о наличии у Банка налоговой выгоды необоснованны и не подтверждены материалами дела, а ссылки на ст. 252, 290, 291 НК РФ не могут быть приняты во внимание судом, так как Инспекция при доначислении налога на прибыль не рассчитывала налоговую базу по налогу на прибыль с учетом уменьшения суммы расходов Банка по выплате процентов по векселям, а также не корректировала расчет Банка по операциям по реализации ценных бумаг в порядке ст. 280 НК РФ.

Согласно п.4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Из использованного Инспекцией расчета суммы налоговой выгоды Банка следует, что Инспекцией в налоговую базу по налогу на прибыль ОАО "Банк Москвы" был включен неполученный Банком доход (доход страховой компании). При этом указанный доход был включен в налоговую базу ЗАО "СК "Аквико", что не оспаривается Инспекцией.

Таким образом, Инспекцией вменяется Банку достижение экономического результата с меньшей налоговой выгодой.

Выводы Инспекции о групповой согласованности участников операций, об отсутствии разумных экономических или иных причин совершения сделок (деловой цели), а также о предоставлении Банком "нерыночно ориентированной выгоды" в пользу ЗАО "СК "Аквико", не соответствуют обстоятельствам, установленным в ходе проведения проверки, и не подтверждаются материалами дела.

Примененный Инспекцией расчет подлежащего уплате налога также не может быть принят судом, в связи со следующими обстоятельствами.

Основанием для определения суммы налога расчетным путем по сделкам налогоплательщика являются положения п.п.7 п. 1 ст. 31 НК РФ, а также положения ст. 40 НК РФ. Согласно п.п. 7 п.1 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Инспекцией не представлены доказательства наличия обстоятельств, которые позволяют применить положения п.п.7 п.1 ст. 31 НК РФ.

Положениями ст. 40 НК РФ предусмотрена презумпция цены сделки: для целей налогообложения применяется цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Пунктом 3 ст. 40 НК РФ предусмотрено право налогового органа в случаях, предусмотренных пунктом 2 ст. 40 НК РФ при условии отклонения цены товаров, работ или услуг более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг) вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги. Инспекцией положения ст. 40 НК РФ не применялись.

Неправомерен также довод Инспекции о наличии у ОАО "Банк Москвы" отрицательного финансового результата, поскольку в соответствии с представленной налоговой и бухгалтерской отчетностью деятельность Банка была прибыльной.

Иные доводы Инспекции также не могут быть признаны судом обоснованными, так как:

- пополнение" оборотных средств (указанное целевое назначение кредитных средств) подразумевает использование кредита на любые цели, в том числе и на приобретение ценных бумаг,

- ссылка Инспекции на занижение Банком процентной ставки по кредитным договорам, не основана на материалах дела, поскольку Инспекцией не проводилась проверка соответствия процентов по кредитным договорам уровню рыночных процентов в порядке ст. 40 НК РФ,

- передача в залог ценных бумаг не противоречит действующему законодательству; кроме того, передача ценных бумаг в залог не влечет прекращения права собственности страховой компании, а также не лишает страховую компанию права на получение купонного дохода,

- выплата страховой ренты физическим лицам - работникам Банка не свидетельствует о групповой согласованности страховой компании и Банка в получении Банком необоснованной налоговой выгоды, так как Банк не являлся стороной в договорах добровольного страхования жизни физических лиц, не являлся страхователем своих работников по договорам с ЗАО "СК "Аквико", не являлся источником иных выплат страховой ренты для своих работников.

При таких обстоятельствах требования ОАО "Банк Москвы" о признании недействительным Решения в части данного эпизода подлежат удовлетворению.

По пункту 2 (стр. 132 - 143) Решения.

По мнению Инспекции, ОАО "Банк Москвы" (головной офис, Кемеровский, Бурятский, Новосибирский, Краснодарский, Хабаровский, Санкт-Петербургский, Нижегородский, Чебоксарский, Екатеринбургский, Омский, Барнаульский, Сахалинский филиалы) не исчислен и не уплачен в бюджет налог на добавленную стоимость с суммы вознаграждения по Договору от 14.02.2001 г. N 336-14-210/53/09 с ООО "Небанковская кредитная организация "Вестерн Юнион ДП Восток". По Барнаульскому филиалу Инспекцией также доначислена Банку сумма налога на добавленную стоимость на сумму вознаграждения по Договору присоединения к системе сбора и обработки платежей "ГОРОД" от 26 08 2005 г N 025/А. Общая сумма неуплаченного налога составила 2 177 454,30 рублей. Наказанные суммы были доначислены соответствующие пени и штрафы.

Налоговый орган полагает, что суммы вознаграждения, полученные по таким договорам должны облагаться налогом на добавленную стоимость на основании п.7 ст. 149 НК РФ, поскольку договор, заключенный Банком с ООО "НКО "Вестерн Юнион ДП Восток", является агентским.

Заявитель считает, что суммы вознаграждения получены за осуществление банковских операций и не должны облагаться налогом на добавленную стоимость на основании пп. 3 п. 3 ст. 149 НК РФ В обоснование своей позиции Заявитель указал, что заключенные договоры не имеют признаков агентского договора; что операции, совершенные Заявителем в рамках этих договоров имеют все признаки банковской операции.

В соответствии с п.п. 3 п. 3 ст. 149 НК РФ, не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) осуществление банками банковских операций (за исключением инкассации).

Согласно п. 7 ст. 149 НК РФ, освобождение от налогообложения в соответствии с положениями указанной статьи не применяется при осуществлении предпринимательской деятельности в интересах другого лица на основании договоров поручения, договоров комиссии либо агентских договоров, если иное не предусмотрено НК РФ.

Осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов) в силу ст. 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" от 02.12.1990 г. N 395-1 является банковской операцией.

Согласно условиям договора от 14.02.2001 г. N 336-14-210/53/09 ОАО "Банк Москвы" осуществляло денежные переводы (расчеты) на основе собственной лицензии на совершение банковских операций по поручению физических лиц. В соответствии с п. 3.3. указанного договора ОАО "Банк Москвы" обязано производить перечисление в адрес ООО "НКО "Вестерн Юнион ДП Восток" и получение от него переводов физических лиц с учетом комиссии, перераспределяемой между участниками системы, задействованными в осуществлении перевода. Следовательно, денежные средства, принимаемые и выплачиваемые Банком при осуществлении операций банковского перевода по поручению физических лиц, были выплачены за счет физических лиц, а не за счет ООО "НКО "Вестерн Юнион ДП Восток".

Поскольку согласно договору банк получает вознаграждение от клиентов-физических лиц, а не от ООО "НКО "Вестерн Юнион ДП Восток", договор от 14.02.2001 г. N 336-14-210/53/09 не может квалифицироваться как агентский исходя из положений ст. 1005 ГК РФ.

Учитывая, что в соответствии с указанным договором Банком осуществлялся прием платежей от физических лиц и перевод денежных средств по их поручению, действия Банка относятся к банковским операциям в соответствии со ст. 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности". Такие операции не признаются объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость на основании пп. 3 п. 3 ст. 149 НК РФ.

Доводы Инспекции, касающиеся квалификации договора от 14.02.2001 г. N 336-14-210/53/09 как агентского, не принимаются судом во внимание, поскольку:

- определение вознаграждения Банку в процентах от суммы денежного перевода, а также обязанность по предоставлению отчетной информации о ходе исполнения договора, не являются квалифицирующими признаками агентского договора исходя из ст. 1005 ГК РФ;

- п 4.1.5 рассматриваемого Договора предусматривает не обязанность ООО "НКО "Вестерн Юнион ДП Восток" обеспечить Банк средствами для исполнения поручения, а обязанность передать материалы, содержащие сведения об ООО "НКО "Вестерн Юнион ДП Восток". При этом в договоре отсутствует обязанность ООО "НКО "Вестерн Юнион ДП Восток" обеспечить Банк средствами для организации приема и выплаты переводов и другими средствами, необходимыми для исполнения договора;

- запрет на представительство в отношении компаний, предлагающих аналогичные услуги, был отменен Дополнительным соглашением N 01-12-04 от 15.02.2005 г. к рассматриваемому Договору.

Таким образом, доначисление Инспекцией налога на добавленную стоимость, соответствующих пени и штрафов на сумму вознаграждения, полученного Банком по указанному договору, неправомерно.

По Барнаульскому филиалу Инспекцией доначислена Банку сумма налога на добавленную стоимость, соответствующие пени и штрафы на сумму вознаграждения по Договору присоединения к системе сбора и обработки платежей "ГОРОД" от 26.08.2005 г. N 025/А. Инспекция полагает, что неудержание налога на добавленную стоимость по указанному договору противоречит п. 1 ст. 146 и п. 1 ст. 156 НК РФ, поскольку договор содержит признаки агентского. В подтверждение своей позиции Инспекция указывает, что Банком за прием и обработку платежей удерживалось агентское вознаграждение, исчисляемое в виде процентов от суммы принятых платежей, а также указывает на терминологию, использованную в договоре, где Банк именуется "Агентом".

Исследовав условия Договора от 26.08.2005 г. N 025/А, суд пришел к выводу, что терминология, используемая в указанном договоре в отношении Барнаульского филиала ОАО "Банк Москвы", не соответствует существу проводимых филиалом операций по расчетно-кассовому обслуживанию физических лиц. Согласно п.п. 1.1., 1.2. договора, его предметом является участие в работе системы сбора и обработки платежей, а не выполнение представительских функций, юридических и фактических действий от имени, за счет или в интересах других лиц. В соответствие с пунктами 2.2., 2.3. договора и Правил работы системы вознаграждение взимается не с участника Договора N 025/А, а с третьих лиц (клиентов) ООО "Единый расчетный центр" или ОАО "Банк Москвы" самостоятельно. Никаких расчетов между сторонами договора не производится.

Кроме того, по указанному договору Банк принимает денежные средства и поручения на их перевод непосредственно от абонентов - физических и юридических лиц, осуществляющих оплату услуг с использованием системы; перечисляет денежные средства на банковские счета получателей, т.е. осуществляет расчеты по поручению юридических и физических лиц, что в соответствие со ст. 5 ФЗ "О банках и банковской деятельности" является банковской операцией на основании п.п.З п.З ст. 149 НК РФ, освобожденной от обложения налогом на добавленную стоимость.

Учитывая изложенное, требования Инспекции об уплате налога на добавленную стоимость с сумм вознаграждения по Договору присоединения к системе сбора и обработки платежей "ГОРОД" от 26.08.2005 г. Х° 025/А, незаконны.

По пункту 6.9. (стр. 177 - 182) Решения.

По данному эпизоду Заявителем оспаривается начисление пени за неправомерное уменьшение суммы единого социального налога Бурятским филиалом Банка в размере, указанном в Решении (11 583 рубля). В обоснование своей позиции Заявитель указывает, что сумма неуплаты ЕСН согласно резолютивной части Решения составила 168 рублей, сумма начисленных пени не соответствует сумме недоимки, а расчет пени в Решении Инспекцией не приведен.

В отзыве а также в судебном заседании представитель Инспекции пояснил, что сумма пени по недоимке в размере 168 рублей составляет 6 рублей. Представитель Инспекции также указал, что сумма пени в размере 11 583 руб. начислена на сумму недоимки по ЕСН в размере 64 051 руб Указанная сумма погашена Заявителем до вынесения оспариваемого решения, а, следовательно, не была включена в резолютивную часть решения. Представитель инспекции также представил расчет суммы пени.

Пункт 8 ст. 101 НК РФ предусматривает, что в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые нарушения с указанием статьей НК РФ, предусматривающих данные правонарушения и примененные меры ответственности. В решении о привлечение к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Несоблюдение указанных требований является основанием для признания решения недействительным судом в соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ.

Поскольку в Решении отсутствуют сведения о расчете пени, Решение вынесено с нарушением требований п. 8 ст. 101 НК РФ и подлежит признанию недействительным в части данного эпизода.

По пункту 7.1. (стр. 182 - 188) Решения.

Налоговым органом начислены пени в размере 15 811 руб. за неудержание НДФЛ в 2005 году с дохода в виде оплаты расходов на обучение работников налогоплательщика Маркиной Л.А. в сумме 21 074,00 руб., Никитенко И.Р. - 24 889, 00 руб. По мнению налогового органа, банком нарушены положения ст.ст. 211 и 226 НК РФ (в редакции, явствовавшей в проверяемом периоде)/ В подтверждение своей позиции Инспекция указывает что указанные лица проходили обучение по своей инициативе и в своих интересах; что связь между темой обучения и деятельностью данных лиц как сотрудников Банка отсутствует.

В отзыве который Банк поддержал в судебном заседании, указывается, что обучение Маркиной Л А и Никитенко И.Р. производилось по инициативе (приказу) работодателя (ОАО "Банк Москвы") в целях повышению квалификации женщин, относящихся к категории топ-менеджмента (Никитенко И.Р. занимает пост вице-президента, Маркина Л.А. - директора департамента); что налоговый орган не обосновал отсутствие связи между обучением и характером выполняемой работы.

В соответствии со статьями 209 и 210 НК РФ объектом обложения налогом на доходы физических лиц признается доход, полученный налогоплательщиками. При определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 НК РФ.

В пункте 3 статьи 217 НК РФ перечислены выплаты, не подлежащие обложению налогом на доходы физических лиц, в том числе все виды установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации), связанных с возмещением иных расходов, включая расходы на повышение профессионального уровня работников.

Согласно статье 196 Трудового кодекса Российской Федерации работодатель проводит профессиональную подготовку, переподготовку, повышение квалификации работников, обучение их вторым профессиям в организации, а при необходимости - в образовательных учреждениях начального, среднего, высшего профессионального и дополнительного образования на условиях и в порядке, которые определяются коллективным договором, соглашениями трудовым договором. Работодатель определяет необходимость профессиональной подготовки и переподготовки кадров для нужд организации, а также, с учетом мнения представительного органа работников, формы подготовки и переподготовки, перечень необходимых профессий и специальностей.

Статья 197 Трудового кодекса Российской Федерации устанавливает возможность профессиональной подготовки, переподготовки и повышения квалификации работника по собственной инициативе.

Профессиональная подготовка может быть получена в образовательных учреждениях, а также в образовательных подразделениях организаций, имеющих соответствующие лицензии, и в порядке индивидуальной подготовки у специалистов, обладающих соответствующей квалификацией (пункт 3 статьи 21 Федерального закона "Об образовании" от 10.07.1992 г. N 3266-1).

Таким образом, трудовое законодательство разделяет осуществление профессиональной подготовки или переподготовки по субъектному признаку, то есть в зависимости от того, кто является инициатором ее проведения, а также по цели таких действий. При этом профессиональная подготовка может проводиться и специалистом, не имеющим лицензии в соответствии с российским законодательством.

Законодательство о налогах и сборах также по-разному регулирует вопросы обложения налогом на доходы оплаты организацией стоимости обучения ее работников.

Если инициатором обучения является физическое лицо, в том числе являющееся работником организации, то оплата организацией стоимости его обучения на основании подпункта 1 пункта 2 статьи 211 НК РФ включается в налоговую базу по налогу на доходы физических лиц.

Если обучение работника осуществляется по инициативе работодателя с целью более эффективного выполнения им трудовых обязанностей, то оплата такого обучения - вне зависимости от его формы - не образует личного дохода работника и не подлежит обложению налогом на доходы физических лиц на основании абзаца восьмого пункта 3 статьи 217 НК РФ.

Суд оценил представленные Банком документы, подтверждающие направление Никитенко И.Р. и Маркиной Л.А. в командировку в порядке служебного задания: Приказ "О командировании Маркиной Л.А." от 22.02.2005 г. N 196, приказ о командировании Никитенко И.Р. N 195 от 22.02.2005 г. Указанными документами подтверждается прохождение указанными лицами обучения в порядке задания работодателя. Факт работы указанных лиц в Банке во время прохождения обучения Инспекцией не оспаривается.

При таких обстоятельствах решение налогового органа по данному эпизоду является незаконным и необоснованным.

По пункту 7.2. (стр. 188 - 193) Решения.

Инспекцией при проведении проверки установлено нарушение Банком ст. 226, ст. 214.1. НК РФ, так как Банк неправомерно не удержал сумму НДФЛ с физических лиц (Бородина А.Ф., Лапко А.В.) по отношению к которым Банк выступал налоговым агентом.

Банку вменяется необоснованное применение п. З ст. 214.1. НК РФ и уменьшение налогооблагаемого дохода Бородина А.Ф. на сумму расходов в размере 314 920 690,91 руб., по которым Банком не представлено документальное подтверждение в адрес Инспекции. В связи с этим на основании п.п.7 п.1 ст. 31 НК РФ Инспекция самостоятельно определила подлежащую удержанию сумму налога в размере 40 939 690 руб., а также начислила пени в размере 15 376 538 руб. и привлекла Банк к ответственности по ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 8 187 938 руб.

Банк в обоснование своей позиции указывает на следующие обстоятельства:

- Банк являлся доверительным управляющим активами Бородина А.Ф., осуществлял все операции с ценными бумагами, следовательно, обладал всей информацией о совершенных сделках купли-продажи ценных бумаг и о понесенных расходах,

- для подтверждения понесенных расходов Банком была представлена в Инспекцию выписка по текущему счету Бородина А.Ф., которая содержала всю необходимую информацию о расходах данного физического лица,

- иные документы, представленные в материалы дела, подтверждают произведенные расходы Банком как доверительным управляющим активами в отношении всех клиентов, с которыми были заключены договоры доверительного управления,

- положения ст. 31 НК РФ не соблюдены Инспекцией, так как при определении суммы НДФЛ расчетным путем Инспекция учитывала только сведения о доходах, и не учитывала сведения о расходах, таким образом, налоговая база по НДФЛ определена неправомерно.

Исследовав представленные доказательства и выслушав объяснения сторон, суд установил следующие обстоятельства.

Банком (доверительный управляющий) и гражданином Бородиным А.Ф. (клиент) был заключен Индивидуальный договор доверительного управления N 044525219-00016-Р от 28.08.2003 г., в рамках которого на переданные клиентом денежные средства осуществлялись операции по приобретению и продаже ценных бумаг.

Согласно положениям ст.ст. 1012, 1020 ГК РФ, а также разделу 7 вышеуказанного договора N 044525219-00016-Р от 28.08.2003 г., в отношении переданных для управления активов (денежных средств) Банк, с одной стороны, по собственному усмотрению осуществляет все полномочия собственника (п.7.4. договора) без получения от клиента каких-либо указаний, поручений, инструкций и ограничений (п.7.1. договора), а с другой стороны, обязан обеспечить обособленное хранение и учет активов, не допуская их объединение с активами других клиентов (п.7.6. договора).

При этом особенностью совершения и оформления указанных операций является совершение сделок одновременно с аналогичными активами других клиентов с использованием корреспондентских, текущих, биржевых и иных счетов, счетов депо (п.7.6. договора) ОАО "Банк Москвы". Данные операции оформляются в электронном виде, а Банку предоставляются также в электронном виде отчеты о совершенных операциях и расходах. Сведения о совершенных операциях и расходах предоставляются Биржей в адрес Банка в виде единого документа (выписок из реестра сделок за день), который включает в себя сведения о всех совершенных сделках без указания клиентов Банка.

Для целей учета расходов по договорам доверительного управления Банк самостоятельно группирует расходы по каждому своему клиенту. Документом, подтверждающим расходы конкретного клиента, является выписка по текущему счету.

В материалы дела представлены выписки по текущему счету Бородина А.Ф., а также выписки из реестра сделок ММВБ, платежные документы, мемориальные ордера.

Пунктом 3 ст. 214.1 НК РФ установлено, что доход по операциям купли-продажи ценных бумаг определяется как разница между суммами доходов, полученных от реализации ценных бумаг и расходами на приобретение, реализацию и хранение ценных бумаг, фактически произведенными налогоплательщиком и документально подтвержденными Представленными документами подтверждены произведенные расходы Бородина А.Ф.; расходы соответствуют перечню расходов, предусмотренному п. З ст. 214.1 НК РФ.

Согласно ст.ст. 209, 214.1 НК РФ объектом обложения налогом на доходы физических лиц признаются полученные налогоплательщиком доходы от источников в Российской Федерации и за ее пределами, уменьшенные на величину произведенных им определенных расходов. Следовательно, при определении суммы НДФЛ, в том числе расчетным путем в порядке ст. 31 НК РФ, налоговому органу следует учитывать данные как о доходах налогоплательщика, так и о расходах, сумме вычетов и налоговых льгот.

Расчет Инспекцией доначисленных налогов только на основании отраженных в декларациях сведений о доходах, без учета данных о расходах (налоговых вычетах) не соответствует положениям налогового законодательства.

При невозможности установить одну из составляющих, необходимых для исчисления налога, следует руководствоваться правилом, предусмотренным подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, обеспечивающим дополнительные гарантии прав налогоплательщика (в т.ч. определение расходов расчетным путем). Указанное обстоятельство не было соблюдено Инспекцией, поскольку расчет подлежащей уплате суммы НДФЛ был произведен только исходя из суммы доходов Бородина А.Ф.

При таких обстоятельствах решение о взыскании пени в размере 15 376 538 руб. и привлечении ОАО "Банк Москвы" к ответственности по ст. 126 НК РФ в размере 8 187 938 руб. является незаконным.

По мнению Инспекции Банк не исчислил, не удержал и не перечислил в бюджет НДФЛ в сумме 13 484, 00 руб. с дохода Лапко А.В. в размере 103 723,20 руб., составляющей разницу между суммой дохода Лапко А.В., указанной в Декларации о доходах за 2004 год, и суммой дохода Лапко А.В., указанной в справке 2-НДФЛ, составленной ОАО "Банк Москвы". В связи с этим Банку начислены пени в размере 11 445 руб., а также Банк привлечен к налоговой ответственности по ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 2 697 руб.

Банк указывает на то обстоятельство, что он не являлся налоговым агентом в отношении Лапко А.В., так как данным физическим лицом был получен доход в виде купонного дохода от ООО "Главмосстрой-Финанс", а не от ОАО "Банк Москвы".

Банк в соответствии с договором об оказании услуг по обслуживанию обращения облигаций и проведению выплат по облигациям от 16.07.2004 г., заключенным между ОАО "Банк Москвы" (Агент) и ООО "Главмосстрой-Финанс" (Эмитент), осуществлял выплаты купонного дохода от имени, но за счет Эмитента.

В соответствии с п.1 ст. 24 НК РФ (в редакции действовавшей в проверяемый период] налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с НК РФ возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов.

Согласно п.1. ст. 226 НК РФ (в редакции действовавшей в проверяемый период), российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога.

Исходя из положений п.8 ст. 214.1 НК РФ следует, что в качестве налогового агента может выступать брокер, доверительный управляющий или иное лицо, совершающее операции по договору поручения, договору комиссии, иному договору в пользу налогоплательщика, а также, что в случае невозможности удержания сумм налога с физического лица налоговый агент обязан уведомить налоговый орган по месту своего учета о невозможности указанного удержания и сумме задолженности налогоплательщика. Уплата налога в этом случае производится в соответствии со статьей 228 НК РФ.

Представленным договором от 16.07.2004 и платежными документами к нему подтверждено выполнение Банком функции агента ООО "Главмосстрой-Финанс" (эмитента) по обслуживанию обращения облигаций и проведению выплат по облигациям, а также получение дохода Лапко А.В. в виде купонного дохода от ООО "Главмосстрой-Финанс". Самостоятельная подача Лапко А.В. налоговой декларации за 2004 год в налоговый орган подтверждает исполнение физическим лицом положений ст. 228 НК РФ.

Возложение на Банк функций налогового агента неправомерно, так как Банк не выступал в качестве брокера, доверительного управляющего или иного лица, совершающего операции с ценными бумагами, по договору поручения, договору комиссии, иному договору в пользу налогоплательщика.

С учетом изложенного, решение Инспекции в части данного эпизода подлежит признанию недействительным.

По пункту 7.4. (стр. 195-212) Решения.

По данному эпизоду Инспекцией установлено, что Заявитель в нарушение п. 7 ст. 226 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде) перечислял налог на доходы физических лиц, удержанный с дохода, перечисляемого и выплачиваемого сотрудникам дополнительного офиса - отделение N 3 г. Ленинска-Кузнецкого в бюджет по месту нахождения Кемеровского филиала ОАО "Банк Москвы" в г. Кемерово, а не по месту нахождения дополнительного офиса.

Аналогичное правонарушение выявлено при перечислении налога, удержанного из суммы дохода работников обособленных подразделений, находящихся в Пермском крае (г. Чайковский и г. Лысьва). Налог перечислялся по месту нахождения Пермского филиала ОАО "Банк Москвы", расположенного в г. Перми, а не по месту нахождения указанных обособленных подразделений.

В результате указанных правонарушений у Банка выявлена задолженность по налогу на доходы физических лиц по месту нахождения обособленных подразделений в размере 345,00 руб. За указанные правонарушения, выразившееся в неуплате суммы налога, начислены пени в сумме 1 054 398,00 рублей.

ОАО "Банк Москвы" просит решение Инспекции по данному эпизоду признать недействительным, ссылаясь на то, что перечисление налога не в местный бюджет, а в бюджет субъекта РФ не образует недоимки по налогу, в связи с чем применение к Банку п. 1 ст. 75 НК РФ, является необоснованным. Банк ссылается на ст. 15 Бюджетного кодекса РФ, в соответствии с которой бюджет субъекта РФ и свод бюджетов муниципальных образований, входящих в состав субъекта РФ, образует консолидированный бюджет субъекта Российской Федерации, при этом согласно ст. 58 БК РФ субъект РФ вправе самостоятельно распределять средства между бюджетами, объединенными в бюджет соответствующего субъекта РФ. Банк также указывает на отсутствие возможности повторно удержать налог на доходы физических лиц, ссылаясь на требования п. 9 ст. 226 НК РФ и п. 4 ст. 226 НК РФ.

Выслушав доводы сторон, исследовав материалы дела, суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с абзацами вторым и третьим пункта 7 статьи 226 НК РФ, российские организации, имеющие обособленные подразделения, обязаны перечислять исчисленные и удержанные суммы налога как по месту своего нахождения, так и по месту нахождения каждого своего обособленного подразделения. Сумма налога, подлежащая уплате в бюджет по месту нахождения обособленного подразделения, определяется исходя из суммы дохода, подлежащего налогообложению, начисляемого и выплачиваемого работникам этих обособленных подразделений.

В нарушение данной нормы Налогового кодекса Российской Федерации Банк не перечислял по месту нахождения обособленных подразделений исчисленные и удержанные суммы налога на доходы физических лиц. Данные суммы налога на доходы физических лиц были перечислены в бюджеты по месту нахождения филиалов в г. Кемерово и г. Перми.

В соответствии с пунктом 5 статьи 13 НК РФ, налог на доходы физических лиц является федеральным налогом.

Бюджетным законодательством налог на доходы физических лиц отнесен к категории регулирующих налогов и должен зачисляться напрямую по установленным нормативам в бюджеты субъектов Российской Федерации и местные бюджеты.

Банком при проведении выездной налоговой проверки в Инспекцию не были представлены платежные документы, которые бы подтверждали исполнение данной обязанности.

Судом не принимается во внимание довод ОАО "Банк Москвы" о неправомерности взыскания пени в связи с отсутствием недоимки, а также ссылки на Бюджетный кодекс РФ, касающиеся того, что субъект РФ вправе самостоятельно распределять средства между бюджетами, объединенными в бюджет соответствующего субъекта РФ. Материалы дела не содержат доказательств того, что уплачиваемая Банком сумма налога на доходы физических лиц направлялась на исполнение обязанностей перед местными бюджетами тех городов, в которых расположены обособленные подразделения. Отсутствие указанных доказательств свидетельствует о том, что орган Федерального казначейства не имел возможности перераспределить соответствующие суммы между различными бюджетами.

Довод ОАО "Банк Москвы", касающийся невозможности повторно удержать сумму налога на доходы физических лиц из сумм доходов налогоплательщиков, также отклоняется судом, по следующим основаниям.

В силу пп. 1 п. 3 ст. 24 НК РФ налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты соответствующие налоги. Согласно пункту 4 указанной статьи, налоговые агенты перечисляют удержанные налоги в порядке, предусмотренном НК РФ для уплаты налога налогоплательщиком. Пунктом 7 ст. 227 НК РФ установлено, что совокупная сумма налога, исчисленная и удержанная налоговым агентом у налогоплательщика, в отношении которого он признается источником дохода, уплачивается по месту учета налогового агента в налоговом органе. Учитывая данные нормы законодательства, Банк не может быть освобожден от обязанности удержать и перечислить в бюджет соответствующую сумму налога только на том основании, что он перечислил суммы налога в бюджет субъекта федерации, а не в местный бюджет.

При таких обстоятельствах налоговый орган правомерно обязал Банк перечислить в местный бюджет указанную сумму налога на доходы физических лиц и начисленные в соответствии со статьей 75 НК РФ пени за несвоевременное перечисление удержанного налоговым агентом налога.

По пункту 7.6. (стр. 214) Решения.

По мнению Заявителя, содержащееся в п. 7.6. Решения утверждение налогового органа о нарушении Орским филиалом ОАО "Банк Москвы" сроков перечисления в бюджет удержанных сумм НДФЛ за период с 31.05.2004 г. по 24.11.2005 г. является немотивированным и ничем необоснованными, не конкретизирована также общая сумма несвоевременно перечисленного налога и пени. На основании изложенного Заявитель просит признать недействительным Решение Инспекции по данному эпизоду.

Исследовав текст Решения по данному эпизоду (стр. 214 Решения, л.д. 248, т. 1) сул установил, что Решение в части указанного эпизода подлежит признанию недействительным на основании п. 14 ст. 101 НК РФ, поскольку решение по данному эпизоду не соответствует требованиям п. 8 ст. 101 НК РФ - не указан размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

По пункту 8 (стр. 215-218) Решения.

ОАО "Банк Москвы" обжалует Решение в части начисления штрафа в размере 36150,00 рублей за непредставление документов в ходе проведения мероприятий налогового контроля. Свою позицию Банк обосновал тем, что из текста обжалуемого Решения и приложения N 20 к нему не ясен состав и конкретный перечень не представленных документов, а также не указано, каким образом перечисленные документы воспрепятствовали проведению налогового контроля.

Инспекция в обоснование своей позиции ссылается на то, что перечень не представленных документов приведен в приложении к Акту налоговой проверки, а также указывает, что истребуемые документы касаются договорных отношений Банка с лицами, имеющими в Банке расчетные счета, которые ведутся на возмездной основе.

Исследовав материалы дела, суд установил следующее.

Перечень не представленных Банком как налогоплательщиком ЕСН и как налоговым агентом по налогу на доходы физических лиц документов, служащих основанием для исчисления и уплаты налога, в количестве 603 документа, приведен в Приложении N 20 к Решению. Перечень не представленных Банком документов, подтверждающих правильность исчисления налога на прибыль, в количестве 120 документов, приведен в Приложении N 79 к Акту проверки. Исходя из изложенного, Банком не были представлены в общей сложности 723 документа.

Право должностных лиц налогового органа истребовать у проверяемого налогоплательщика необходимые для проверки документы в рамках выездной налоговой проверки закреплено пунктом 1 ст. 93 НК РФ. При этом непредставление таких документов является основанием для привлечения налогоплательщика к ответственности в виде штрафа, установленной п. 1 ст. 126 НК РФ. Размер штрафа составляет 50 рублей за каждый непредставленный документ.

Таким образом, в части взыскания штрафа в размере 36 150 рублей за непредставление документов, Решение является законным и обоснованным.

Что касается перечисленных ОАО "Банк Москвы" процессуальных нарушений, допущенных при проведении выездной налоговой проверки, судом установлено следующее.

Ссылка Банка на неправомерность приостановления выездной налоговой проверки на основании Решения от 28.03.2007 г. N 13-20/25 в связи с истребованием документов у ООО "Объединение "Калийные удобрения", которое не являлось контрагентом Банка по указанным в Решении операциям, не соответствует фактическим обстоятельствам. Как указывается в Отзыве Инспекции, ООО "Объединение "Калийные удобрения" являлось покупателем векселей, организатором выпуска по которым являлось ОАО "Банк Москвы". При этом в соответствии с п. 1 ст. 93.1 НК РФ должностное лицо, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать документы (информацию) не только у контрагентов налогоплательщика, но и у иных лиц, располагающих документами (информацией).

Банк также ссылается на отсутствие основания для приостановления налоговой проверки в Решении от 02.03.2007 г. N 13/01068. Между тем, в данном Решении указывается, что приостановление проверки проводится в отношении ООО "Ламинея".

Учитывая изложенное, действия Инспекции по приостановлению проверки являются законными и обоснованными.

В соответствии со ст.ст. 101, 102, 104, 110 АПК РФ при удовлетворении заявленных требований расходы по уплате государственной пошлинылодлежат отнесению на Ответчика.

Как разъяснено в п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.03.2007 г. N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 НК РФ", указанная глава Кодекса не содержит нормы об освобождении государственных и муниципальных учреждений от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым арбитражными судами.

Согласно п. 47 ст. 2 Федерального закона от 27.07.2006 г. N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового Кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования", 01.01.2007 г. признан утратившим силу п. 5 ст. 333.40 НК РФ, согласно которому при принятии судом решения полностью или частично не в пользу государственных органов (органов местного самоуправления), возврат заявителю уплаченной государственной пошлины производится из бюджета.

В соответствии с п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.03.2007 г. N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 НК РФ", с 01.01.2007 г. подлежит применению общий порядок распределения судебных расходов, предусмотренный главой 9 АПК РФ, и уплаченная заявителем государственная пошлина в соответствии с ч. 1 ст. 110 АПК РФ взыскивается в его пользу непосредственно с государственного органа (органа местного самоуправления) как со стороны по делу.

Таким образом, государственная пошлина по данному делу подлежит взысканию с Ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

решил:

Признать недействительным Решение Межрегиональной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 9 от 21 сентября 2007 года N 13-21/9 в части доначисления налогов, пени и штрафов, отраженных в пунктах 1.1, 1.2, 2, пункте 6.9 в части доначисления суммы пени по ЕСН в размере 11 583 руб., пунктах 7.1, 7.2, 7.6 Решения, а именно:

- начисления налога на прибыль в размере 159 940 461,00 рублей, пени в размере 60 247 261,29 рублей, штрафа в размере 31 988 092,20 рублей;

- начисления суммы НДС в размере 2 177 454,30 рублей, пени в сумме 714 420,01 рублей, штрафа в размере 435 490,86 рублей;

- начисления пени по ЕСН в размере 11 583 рублей,

- начисления пени по НДФЛ в сумме 15 404 187 рублей, штрафов в размере 8 199 828 рублей за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению налогов.

В остальной части в удовлетворении заявления о признании недействительным решения - отказать.

Взыскать с Межрегиональной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 9 в пользу заявителя государственную пошлину в сумме 3000 рублей.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения или кассационная жалоба в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в силу.

Судья

В.В. Захаров