Кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда от 10 августа 2011 г. N 22-4834/402 (ключевые темы: наркотические средства - проверочная закупка - сотрудник милиции - оперативно-розыскные мероприятия - оперативно-розыскная деятельность)

Кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда
от 10 августа 2011 г. N 22-4834/402

Судебная коллегия по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда в составе:

Председательствующего : Русских Т. К.

Судей: Андреевой А.А. и Каширина В. Г.

При секретаре Кузнецовой А. Н.

Рассмотрела в судебном заседании 10 августа 2011 года кассационные жалобы осужденного Исекенова Н. В., адвоката Добродеева А.В. на приговор <адрес> Санкт- Петербурга от 29 ноября 2010 года, которым

Исекенов Никита Васильевич, <дата> года рождения, уроженец <адрес>, зарегистрированный по адресу: <адрес>, не работающий, ранее не судимый,

Осужден по ст.ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 3 п. "г" УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Русских Т.К., выступления осужденного Исекенова Н.В., адвоката Добродеева А.В., поддержавших доводы кассационных жалоб, выступление прокурора Попкова Ю.Ю., просившего кассационные жалобы осужденного и адвоката оставить без удовлетворения, приговор суда - без изменения, судебная коллегия

установила:

В кассационной жалобе адвокат Добродеев А.В. просит приговор суда от 29.11.2010 г. в отношении Исекенова Н. В. отменить как незаконный и необоснованный, уголовное дело прекратить.

В обоснование указывает, что Исекенов в ходе оперативного мероприятия "проверочная закупка", проведенного с грубым нарушением требований Федерального Закона "Об оперативно-розыскной деятельности", передал сотруднику милиции ФИО 6 наркотическое средство. Мотивом действий Исекенова явилось сострадание к человеку, нуждавшемуся в употреблении этого вещества, а действием, вызвавшим этот мотив- обращение ФИО 6. Сотрудники милиции в нарушение ст. 2 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" спровоцировали Исекенова к совершению преступления, которого бы он без влияния сотрудника милиции ФИО 6 не совершил. Согласно ст. 5 указанного Закона должностным лицам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий.

Адвокат ссылается на ч. 3 ст. 1 УПК РФ, Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 5 от 05.10.2003 г., п. 1 ст. 46 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, а также Постановление Европейского Суда по делу "Ваньян против Российской Федерации", в котором указано, что хотя Конвенция и не запрещает ссылку на информацию, полученную от информаторов, но использование таких показаний в качестве доказательств в суде запрещено; и если преступление было спровоцировано действиями агентов, то эти действия представляют собой подстрекательство к совершению преступления.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Дату названного Постановления Пленума Верховного Суда РФ следует читать как "10 октября 2003 г."

В деле Исекенова все доказательства стороны обвинения сформированы в ходе оперативно-розыскного мероприятия. Допрос на следствии и в суде лиц, являющихся участниками незаконно проведенного мероприятия, в частности сотрудника милиции ФИО 6, спровоцировавшего Исекенова к передаче ему наркотического вещества, не придает этим доказательствам законный статус.

Свидетель ФИО 4 в судебном заседании показал, что сотрудник милиции ФИО 6 незаконно требовал у него найти любого человека, который бы согласился на контакт по поводу передачи ему наркотического средства.

Неоднократное участие свидетелей ФИО 8 и ФИО 7 в качестве понятых по приглашению сотрудников милиции по другим подобным делам свидетельствует о предопределенности их позиции и недостоверности их показаний. Свидетель ФИО 8 был доставлен в суд из следственного изолятора, где содержится за совершение преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств, что подтверждает его нахождение в сфере влияния сотрудников милиции.

На основании п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ все представленные стороной обвинения доказательства, полученные в ходе незаконно проведенного оперативно-розыскного мероприятия, являются недопустимыми.

Исекенова следовало признать невиновным и вынести в отношении него оправдательный приговор.

Судом допущены несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушения уголовно-процессуального закона, неправильное применение уголовного закона и несправедливость приговора.

В дополнении к кассационной жалобе адвоката от 21.04.2011 г. содержатся аналогичные доводы. Адвокат просит приговор суда в отношении Исекенова отменить, уголовное дело прекратить.

Указывает, что в судебном заседании 29.09.2010 г. подсудимому Исекенову было отказано в удовлетворении ходатайства об истребовании данных о детализации телефонных соединений номера его мобильного телефона и номера мобильного телефона свидетеля ФИО 4 в период с 18.02. по 18.03.2009 г., то есть за месяц, предшествовавший задержанию Исекенова, на том основании, что принадлежность данных телефонов не была установлена. Ходатайство было направлено на выяснение важных для обстоятельств. Исекенов настаивал на том, что телефонными звонками в его адрес ФИО 6 склонил его к передаче наркотического средства, а телефонными звонками ФИО 4 - пытался склонить последнего к оказанию соответствующего влияния на Исекенова.

Принадлежность Исекенову телефона, по которому осуществлялась связь с ним сотрудника милиции, ранее не вызывала никаких сомнений. Отказывая стороне защиты в удовлетворении указанного ходатайства, суд исходил из необоснованной позиции стороны обвинения, лишив сторону защиты права предоставления доказательства невиновности обвиняемого.

Адвокат обращает внимание, что суд при рассмотрении дела в ином составе до его возвращения на новое судебное рассмотрение необоснованно отказал в вызове в суд свидетеля ФИО 4.

Далее адвокат в жалобе указывает о необоснованном отклонении его замечаний на протокол судебного заседания от 12.11.2010 г.

Осужденный Исекенов Н. В. в кассационной жалобе просит приговор суда отменить как незаконный и необоснованный, и уголовное дело прекратить.

Подробно излагает свои показания. Указывает, что ФИО 4 попросил его, Исекенова, встретиться со знакомым и передать тому героин, поскольку он сам он занят, объяснил, что нужно передать героин и забрать деньги. Он, Исекенов, разрешил ФИО 4 дать номер своего телефона для разговора со звонившим. Затем ему, Исекенову, несколько раз звонил этот человек, просил встретиться для приобретения героина, поскольку он нуждается в наркотике. Пожалев звонившего человека, нуждавшегося в наркотике, он решил ему помочь. ФИО 4 передал ему сверток для передачи звонившему. После встречи он должен был передать деньги ФИО 4. Подойдя к месту встречи, он, Исекенов, созвонился с ФИО 4, прикрепил сверток к столбу, получил деньги в сумме <...> руб., указал на столб со свертком и был задержан. Из в рук в руки он сверток не передавал. Понятых ФИО 8 и ФИО 7 в момент задержания не видел.

Считает, что его действия были спровоцированы оперуполномоченным ФИО 6, желавшим, чтобы с ним пошли на контакт по поводу передачи наркотиков. В судебном заседании ФИО 4 пояснил, что ФИО 6 требовал у него кого-нибудь "подставить"- найти человека для передачи наркотиков.

Свидетели ФИО 8 и ФИО 7 участвуют в качестве понятых на постоянной основе по другим подобным делам, их показаниям нельзя доверять. ФИО 8 ранее судим, занимается сбытом наркотических средств, в декабре 2009 г. задержан. Эти обстоятельства не учтены судом.

Осужденный обращает внимание на показания свидетеля ФИО 5 о том, что при проведении ОРМ никакой информации о ФИО 4 не проходило, имелась столько информация о молодом человеке "Никите", источником приобретения наркотических средств оперативная служба не занималась. Затем ФИО 5 пояснил, что Исекенов покупал наркотики у ФИО 4 и сбывал их самостоятельно, что ему стало известно якобы от него, Исекенова, после задержания.

Осужденный не согласен с выводами суда о том, что он давал противоречивые показания. Обращает внимание, что в показаниях от 21.09.2009 г. он сообщил адрес ФИО 4 на <адрес>, что впоследствии подтвердилось в судебном заседании 18.09.2010 г.

Суд сослался на показания свидетеля ФИО 5, пояснившего, что информация о нем, Исекенове, была получена от человека, неоднократно созванивавшегося с ним, Исекеновым, в течение месяца по поводу приобретения наркотиков. Однако с ним никто не созванивался. Запрос о детализации телефонных соединений показал бы, что ФИО 6 18.03.2009 г. сначала звонил ФИО 4, и только после этого звонил ему, Исекенову, с одного и того же номера, однако суд этого не сделал.

Суд оставил без внимания его ходатайство о детализации телефонных соединений ФИО 4, поверив свидетелю ФИО 6, нарушив ч. 4 ст. 15 УПК РФ. Суд не проверил показания ФИО 5 о том, что в течение месяца с ним, Исекеновым, созванивался человек из спецаппарата и приобретал наркотики в особо крупных размерах.

Судом допущено несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, нарушен уголовно-процессуальный закон, приговор несправедлив.

Также в жалобе осужденного содержатся замечания на протокол судебного заседания.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб осужденного и адвоката, судебная коллегия находит приговор суда законным и обоснованным.

Выводы суда о виновности осужденного Исекенова Н. В. в совершении 18 марта 2009 г. около 21 час 30 мин у <адрес> в Санкт- Петербурге покушения на незаконный сбыт наркотических средств - смеси, содержащей 3-метилфентанил, массой не менее 0, 539 грамма, что является особо крупным размером, гр. ФИО 6 за <...> рублей в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" при обстоятельствах, установленных судом, судебная коллегия находит правильными, основанными на исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствах.

Доводы жалоб осужденного и защитника о невиновности Исекенова в совершении преступления, за которое он осужден, не основаны на материалах дела, сводятся к переоценке собранных по уголовному делу доказательств и опровергаются следующими доказательствами.

Свидетель ФИО 5 показал в судебном заседании, что в ОУР поступила оперативная информация о молодом человеке по имени "Никита", который занимается сбытом наркотических средств. С целью изобличения указанного лица в совершении преступления было принято решение о проведении ОРМ "проверочная закупка", в роли закупщика должен был выступить оперативный сотрудник ФИО 6 На основании постановления о производстве оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" в присутствии понятых ФИО 6 был досмотрен, ему была выдана денежная купюра <...> рублей, номер и серия которой были внесены в протокол. ФИО 6 позвонил "Никите" по мобильному телефону, договорился о встрече для приобретения героина на сумму <...> рублей. При проведении закупки он, ФИО 5, наблюдал за действиями ФИО 6 и Исекенова и видел, как ФИО 6 передал Исекенову деньги, а тот что-то передал ФИО 6 в ответ. После задержания Исекенова у него была изъята купюра достоинством <...> рублей, о которой он пояснил, что получил эти деньги за проданный героин. ФИО 6 в присутствии понятых добровольно выдал сверток с веществом.

Свидетель ФИО 6 в судебном заседании показал, что в связи с поступившей в ОУР оперативной информацией было принято решение о проведении ОРМ "проверочная закупка", в которой он должен был принимать участие в роли закупщика. В присутствии понятых он был досмотрен, для проведения проверочной закупки ему выдали денежную купюру достоинством <...> рублей. Он созвонился с "Никитой" по мобильному телефону и договорился о встрече для приобретения героина на сумму <...> руб. На встречу к нему пришел Исекенов, которому он, ФИО 6, передал <...> рублей, а Исекенов ему - фольгированный сверток. Затем он задержал Исекенова, подошедшим понятым показал фольгированный сверток и пояснил, что приобрел его на вырученные для проведения ОРМ деньги.

Свидетель ФИО 7 в судебном заседании показал, что участвовал в качестве понятого при проведении личного досмотра ФИО 6, которому были выданы <...> рублей для приобретения наркотика героина у лица по имени "Никита". В его присутствии и присутствии второго понятого ФИО 6 позвонил "Никите" на мобильный телефон и договорился о встрече для покупки героина. Он, ФИО 7, и понятой ФИО 8 наблюдали за действиями ФИО 6 на месте встречи. К последнему подошел молодой человек - Исекенов. ФИО 6 передал что-то Исекенову, а Исекенов взамен передал что-то ФИО 6. После задержания ФИО 6 показал сверток и пояснил, что приобрел его у Исекенова за <...> руб.

Аналогичные по содержанию показания дал в судебном заседании свидетель ФИО 8, подтвердив, что в его присутствии был досмотрен ФИО 6, которому были выданы <...> руб. для проведения проверочной закупки; ФИО 6 договорился по телефону с "Никитой" о встрече для приобретения героина; при встрече ФИО 6 что-то передал Искенову, а Исекенов передал ФИО 6 что-то взамен.

Судом не установлено оснований к оговору осужденного свидетелями ФИО 9, ФИО 6, ФИО 7, ФИО 8, данных о их заинтересованности в изобличении Исекенова в покушении на сбыт наркотических средств в особо крупном размере, не усматривается таковых и судебной коллегией.

Принимая во внимание согласованность показаний свидетелей, их соответствие другим доказательствам по делу, в том числе протоколу личного досмотра Исекенова, в ходе которого он пояснил, что деньги в сумме <...> рублей он получил от малознакомого за проданный героин, суд обоснованно признал их достоверными.

Вина осужденного в содеянном им подтверждается также постановлением о проведении проверочной закупки от 18.03.2009 г. в отношении лица по имени "Никита" с участием в роли закупщика оперуполномоченного ФИО 10; протоколом личного досмотра ФИО 6, протоколом назначения денег, согласно которому ФИО 6 переданы деньги в сумме <...> руб., протоколом добровольной выдачи ФИО 6 свертка с веществом, приобретенного в ходе проведения ОРМ "проверочная закупка", протоколом личного досмотра Исекенова и изъятия у него денежной купюры достоинством <...> руб., ранее выданной ФИО 6 для проведения проверочной закупки; заключением химической экспертизы, протоколами осмотра вещественных доказательств - свертка с веществом, денежной купюры, рапортом о задержании Исекенова; другими материалами уголовного дела.

Проанализировав собранные по уголовному делу доказательства, суд правильно установил фактические обстоятельства совершенного Исекеновым преступления, пришел к правильному выводу о виновности Исекенова в совершении указанного преступления. В связи с изложенным доводы защиты о его невиновности в совершении преступления, указанного в приговоре, являются несостоятельными.

Судом тщательно проверялись все доводы, приводимые осужденным и адвокатом в защиту Исекенова, в том числе о недостоверности показаний свидетелей ФИО 8 и ФИО 7, о провокации действий по сбыту наркотиков сотрудниками милиции, они обоснованно признаны не нашедшими подтверждения, как опровергающиеся совокупностью доказательств по делу.

Судом приведено в приговоре убедительное обоснование выводов о признании несостоятельными указанных доводов, с которыми судебная коллегия согласна.

Доводы о том, что действия Исекенова по сбыту наркотиков были спровоцированы сотрудниками правоохранительных органов, несостоятельны, поскольку не соответствуют установленным по делу обстоятельствам.

Как видно из материалов дела, в отношении Исекенова проводилось оперативно-розыскное мероприятия с целью проверки оперативной информации о незаконном сбыте им наркотических средств. На основании ст.ст. 6 и 8 Федерального Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" 18.03.2009 г. было вынесено постановление о проведении ОРМ "проверочная закупка" наркотических средств, утвержденное руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, где в роли закупщика выступал оперуполномоченный ФИО 6 Оперативно-розыскное мероприятие, проведенное в соответствии с Федеральным Законом "Об оперативно-розыскной деятельности", не может рассматриваться как провокация. Проверочная закупка проводилась с целью проверки информации о том, что Исекенов занимается сбытом наркотических средств, что и было подтверждено в результате оперативно-розыскного мероприятия.

Полученные результаты оперативно-розыскного мероприятия отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом, они свидетельствуют о наличии у осужденного умысла на незаконный сбыт наркотических средств, который сформировался у него независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов.

Ссылки осужденного и защитника на показания ФИО 4 не свидетельствуют о незаконности проведенного оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" и о провокации преступления сотрудниками милиции.

Показания свидетеля ФИО 4 о том, что ему неоднократно звонил сотрудник милиции ФИО 6 и требовал найти человека для продажи наркотиков, опровергаются показаниями свидетеля ФИО 6, пояснившего, что 18.03.2009 г. он звонил непосредственно Исекенову, именно с ним договаривался о встрече; телефон Исекенова ему передал сотрудник ФИО 5. Свидетель ФИО 6 пояснил, что знает ФИО 4 как лицо, употребляющее наркотики, проживающее на территории <адрес> Санкт-Петербурга, ранее разговаривал с ним по телефону, однако именно 18.03.2009 г. он ФИО 4 не звонил. Никакого давления с его стороны на Исекенова по поводу продажи наркотического средства не оказывалось.

Суд правильно указал в приговоре, что показания свидетеля ФИО 4, на которые ссылается защита, не подтверждают версию осужденного о том, что он передал наркотическое средство, полученное им от ФИО 4, ФИО 6, действуя в интересах приобретателя. В судебном заседании свидетель ФИО 4 показал, что предложил Исекенову продать покупателю "муляж" - сахар вместо наркотиков, однако сам ничего Исекенову не передавал - ни наркотическое вещество, ни "муляж".

Однако исследованными по уголовному делу доказательствами подтверждается, что Исекенов продал в ходе проведения ОРМ ФИО 16 именно наркотическое средство - смесь, содержащую 3-метилфентанил, массой не менее 0, 539 грамма, то есть в особо крупном размере, которое имел при себе 18.03.2009 г. Изложенное указывает на то, что осужденным были проведены подготовительные действия, необходимые для совершения противоправного деяния, умысел у Исекенова на сбыт наркотических веществ сформировался независимо о деятельности сотрудников милиции.

Нарушений ст.ст. 2, 5, 6, 7, 8 Федерального Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" при проведении оперативно-розыскного мероприятия, на что ссылается защита в жалобе, не допущено, поскольку правоохранительные органы имели информацию о том, что Исекенов занимается незаконным сбытом наркотических средств, и именно с целью проверки указанной информации проводили в предусмотренной законом форме оперативно-розыскное мероприятия - проверочную закупку. Документы, отражающие проведение "проверочной закупки", составлены в соответствии с требованиями Закона. При использовании результатов оперативно-розыскной деятельности для формирования доказательств на стадии предварительного расследования нарушений уголовно-процессуального законодательства опущено не было.

Доводы осужденного и защитника о недопустимости показаний свидетелей ФИО 8 и ФИО 7 рассматривались в судебном заседании и обоснованно отвергнуты как несостоятельные. Те обстоятельства, что свидетели принимали участие в качестве понятых при проведении досмотров, процессуальных действий в отношении иных лиц, ФИО 8 давал показания в суде, будучи арестованным, сами по себе не свидетельствуют о их заинтересованности в исходе дела в отношении Исекенова и о недостоверности их показаний. В судебном заседании свидетели ФИО 8 и ФИО 7 пояснили, что не имели неприязненных отношений с Исекеновым, что последний подтвердил. Оснований не доверять выводам суда, признавшего показания свидетелей по делу достоверными, поскольку они согласуются между собой и объективно подтверждаются материалами дела, не имеется.

Доводы осужденного и защиты об отказе в удовлетворении ходатайства об истребовании данных о детализации телефонных соединений номера мобильного телефона свидетеля ФИО 4 и номера мобильного телефона Исекенова в период в течение месяца, предшествовавшего задержанию Исекенова, не являются основанием для отмены приговора. В судебном заседании свидетель ФИО 6 не отрицал, что ранее звонил Исекенову, которого знал как лицо, употребляющее наркотики, по иным вопросам, однако именно 18 марта 2009 г. он ФИО 4 не звонил. При таких обстоятельствах отказ в удовлетворении ходатайства не повлиял и не мог повлиять на постановление законного и обоснованного приговора в отношении Исекенова.

Доводы осужденного о то, что он не передавал из рук в руки ФИО 6 наркотическое средство, а прикрепил его к столбу; он, Исекенов, являлся посредником между ФИО 6 и ФИО 4, тщательно исследованы судом 1 инстанции. Данным показаниям Исекенова судом дана правильная оценка как недостоверным, опровергающимся последовательными непротиворечивыми показаниями свидетелей ФИО 6, ФИО 5, ФИО 7, ФИО 8.

Доводы осужденного и защиты о нарушениях при составлении протокола судебного противоречат материалам дела и являются необоснованными. Замечания на протокол судебного заседания, содержащиеся в кассационных жалобах Исекенова и защитника, были рассмотрены председательствующим судьей в соответствии со ст. 260 УПК РФ. Часть замечаний удостоверена, другие замечания мотивированно отклонены. Протокол судебного заседания соответствует требованиям ст. 259 УПК РФ. Нарушений при рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания не установлено.

Вопреки доводам жалоб защиты, выводы суда, изложенные в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом, приговор суда соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, в нем приведены доказательства, на которых основаны выводы суда, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Юридическая оценка действий Исекенова по ст.ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 3 п. "г" УК РФ является правильной.

При рассмотрении дела судом не допущено нарушений требований уголовно-процессуального закона, влекущих за собой отмену приговора.

Требования закона при назначении наказания не нарушены. При назначении наказания Исекенову суд в соответствии со ст. 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, в том числе смягчающие обстоятельства, а также влияние наказания на исправление подсудимого и на условия жизни его семьи.

С учетом всех обстоятельств по делу и требований закона суд обоснованно пришел к выводу о необходимости назначения Исекенову наказания в виде лишения свободы.

Все смягчающие наказание Исекенова обстоятельства, в том числе то, что подсудимый ранее не судим, на момент совершения преступления работал, страдает рядом тяжелых заболеваний, учтены судом при назначении наказания в полной мере. Совокупность смягчающих обстоятельств суд обоснованно признал исключительной, являющейся основанием для назначения Исекенову за совершение особо тяжкого преступления более мягкого наказания, чем предусмотрено этими статьями, на основании ст. 64 УК РФ. Оснований для назначения Исекенову дополнительного наказания в виде штрафа суд обоснованно не усмотрел, учитывая его материальное положение.

Судебная коллегия считает, что назначенное судом Исекенову наказание соответствует тяжести содеянного, данным о личности осужденного, является справедливым, чрезмерно суровым не является, оснований для его смягчения, применения ст. 73 УК РФ не имеется.

Оснований для отмены приговора суда по доводам кассационных жалоб не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор <адрес> от 29 ноября 2010 г. в отношении Исекенова Никиты Васильевича оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного и адвоката Добродеева А.В. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи