Кассационное определение Ленинградского областного суда от 11 августа 2011 г. N 22-1554/2011 (ключевые темы: незаконный сбыт - оперативно-розыскные мероприятия - наркотические средства - психотропное вещество - рапорты)

Кассационное определение Ленинградского областного суда
от 11 августа 2011 г. N 22-1554/2011

Судебная коллегия по уголовным делам Ленинградского областного суда в составе:

Председательствующего судьи - Перфильева Г.В.,

судей: Клюсовой С.А. и Теске Н.А.,

при секретаре Шаровой А.О.,

рассмотрела в судебном заседании 11 августа 2011 года кассационную жалобу адвоката Михайлова А.М. и адвоката Кузнецовой О.Х. на приговор Выборгского городского суда Ленинградской области от 16 июня 2011 года, которым

Шкедов <данные изъяты>, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, с неполным средним образованием, холостой, работающий в <данные изъяты>, военнообязанный, зарегистрированный по адресу: <адрес>, проживающий по адресу: <адрес>

осужден за совершение преступления, предусмотренного:

- ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ - к наказанию в виде лишения свободы сроком на 5 лет, без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Согласно приговору, Шкедов Е.Н. совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Заслушав доклад судьи Клюсовой С.А., мнение адвоката Кузнецовой О.Х., поддержавшей кассационные жалобы, мнение прокурора Григоряна Д.К., полагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия Ленинградского областного суда

установила:

В кассационной жалобе адвокат Михайлов А.М. выражает несогласие с приговором суда, просит его изменить в связи с неправильным применением уголовного закона, переквалифицировать действия осужденного с ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ст. 228 ч. 1 УК РФ и назначить наказание, не связанное с лишением свободы.

В обоснование указывает, что в рапорте наблюдения при проведении оперативно-розыскного мероприятия " наблюдение" от ДД.ММ.ГГГГ не отражено, что именно передал гр. ФИО 5 свидетелю ФИО 6; из заключения эксперта следует, что на поверхностях пачки из-под сигарет и полимерном пакете, добровольно выданных ФИО 6, следов рук, пригодных для идентификации личности, не обнаружено, соответственно, невозможно установить, какую именно пачку из-под сигарет Шкедов Е.Н. передал ФИО 7.

Показания свидетеля ФИО 6 содержат противоречия с материалами дела, так как ранее в материалах дела не упоминалась пачка из-под сигарет розового цвета.

Из показаний свидетеля ФИО 8 следует, что Шкедов Е.Н. принимал активное участие по раскрытию и расследованию преступления, связанного с незаконным сбытом наркотических средств, что является в соответствии со ст. 61 УК РФ смягчающим ответственность обстоятельством, но в приговоре это не отражено.

Полагает, что из показаний осужденного Шкедова Е.Н., свидетелей, допрошенных в судебном заседании, следует, что Шкедов Е.Н. действовал как посредник в приобретении психотропного вещества в интересах приобретателя, поэтому полагает, что его действия следует квалифицировать как пособничество.

В кассационной жалобе адвокат Кузнецова О.Х. также не согласна с приговором, просит его отменить в связи с неправильным применением уголовного закона и несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В обоснование указывает, что из описательно - мотивировочной части приговора следует, что Шкедов Е.Н. совершил покушение на незаконный сбыт наркотического средства - амфетамина, тогда как в настоящее время амфетамин отнесен к разряду психотропных веществ.

Результаты оперативно-розыскной деятельности, положенные в основу приговора, являются недопустимыми доказательствами, так как у органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, не было оснований для проведения оперативного мероприятия; в материалах дела отсутствуют данные о том, что Шкедов Е.Н. занимался сбытом психотропных средств; от органов следствия неосновательно скрыта личность лица по имени "Андрей", через которого оперуполномоченный ФИО 6 познакомился с гр. ФИО 5.

Приведенные в материалах дела доказательства не подтверждают виновность Шкедова Е.Н. в инкриминируемом ему деянии; в протоколах личного досмотра ФИО 6 и в рапорте оперуполномоченного ФИО 10 имеются исправления; время, указанное в них, не соответствует фактическому; протокол личного досмотра ФИО 7, протокол досмотра автомобиля <данные изъяты> составлены с нарушением закона; при проведении оперативно- розыскных мероприятий " проверочная закупка", "оперативное внедрение", составлении протоколов по данному делу были нарушены нормы уголовно-процессуального закона; в отношении осужденного оперативными сотрудниками допущены провокационные действия, суд необоснованно отказал в вызове в судебное заседание следователя УФСКН; из показаний осужденного и свидетелей в судебном заседании следует, что в действиях Шкедова Е.Н. имеется состав пособничества.

Судом не были устранены противоречия между первичным исследованием экспертно-криминалистической службы УФСКН и заключением эксперта-химика.

Полагает, что судом назначено чрезмерно суровое наказание, без учета смягчающих ответственность обстоятельств.

В возражениях на кассационные жалобы государственный обвинитель, помощник Выборгского городского прокурора Тайдакова И.Н. просит оставить приговор без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия находит, что суд правильно установил фактические обстоятельства дела, придя к обоснованному выводу о виновности Шкедова Е.Н. в содеянном.

Выводы суда о виновности Шкедова Е.Н. в совершении преступления, за которое он осужден, соответствует фактическим обстоятельствам дела и основаны на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, подробно изложенных в приговоре и получивших надлежащую оценку суда.

Судом правильно установлено, что виновность Шкедова Е.Н. в совершении преступления, подтверждается показаниями:

свидетеля ФИО 6, оглашенными и проверенными в судебном заседании, из которых следует, что в <данные изъяты> 2010 года сотрудниками УФСКН РФ было получено сообщение от гражданина, представившегося как " <данные изъяты>", что Шкедов Е.Н. и ФИО 5 осуществляют незаконный сбыт амфетамина в различных районах <адрес>. В роли закупщика психотропного средства - амфетамина - выступал ФИО 6, было принято решение о проведении в отношении Шкедова Е.Н. и ФИО 7 оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", вынесено постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия "оперативное внедрение". ДД.ММ.ГГГГ были осмотрены и отксерокопированы денежные средства в размере <данные изъяты> рублей, номера и серии которых внесены в протокол и вручены ему. Через " <данные изъяты>" он договорился о встрече с ФИО 5, которому передал указанные выше деньги, ФИО 5 встретился со Шкедовым Е.Н., которому отдал эти деньги, а взамен получил от Шкедова Е.Н. пачку из-под сигарет, в котором находился порошок белого цвета;

свидетеля ФИО 8, который дал аналогичные показания, дополнив, что при задержании ФИО 7 и Шкедова Е.Н. после передачи им пачки из-под сигарет ФИО 6 у ФИО 7 и Шкедова Е.Н. были обнаружены деньги, номера и серии купюр которых совпали с номерами и сериями купюр, выданных ФИО 6 при проведении оперативно-розыскного мероприятия;

свидетеля ФИО 7, который дал аналогичные показания, пояснив, что он приобрел амфетамин у Шкедова Е.Н.

Вина осужденного подтверждается и материалами дела, исследованными в судебном заседании: постановлением о проведении ФИО 6 оперативно-розыскного мероприятия " проверочная закупка"; протоколами осмотра свидетеля ФИО 6 и денежных купюр; протоколами личного досмотра Шкедова Е.Н. и ФИО 7, в ходе которых у них были обнаружены купюры достоинством <данные изъяты> и <данные изъяты> рублей, в соответствии с номерами и серией использовавшиеся при проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка"; показаниями свидетелей ФИО 12, ФИО 13 и ФИО 14, которые участвовали в качестве понятых при досмотре свидетелей ФИО 6 и ФИО 7, иными материалами дела, подробный анализ и оценка которых даны в приговоре.

Согласно заключению эксперта-химика вещество, добровольно выданное ФИО 6, содержит в своем составе наркотическое средство - амфетамин, содержание которого в порошкообразном веществе составляет <данные изъяты> грамм.

Судебная коллегия находит несостоятельными доводы кассационных жалоб защиты о том, что у оперативных сотрудников не было оснований для проведения оперативного мероприятия в отношении Шкедова Е.Н., так как оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" осуществлялась на основании разрешения и.о. начальника <данные изъяты> на рапорт оперативного сотрудника УФСКН ФИО 8 ( <данные изъяты>).

Из данного рапорта следовало, что имеются оперативные данные о том, что Шкедов Е.Н. и ФИО 5 осуществляют незаконный сбыт наркотического средства, поэтому в соответствии с Федеральным Законом "Об оперативно-розыскной деятельности" и Федеральным Законом "О наркотических средствах и психотропных веществах", и было осуществлено указанное оперативно-розыскное мероприятие.

Таким образом, оперативные сотрудники, вопреки доводам жалоб, располагали данными о том, что Шкедов Е.Н. и ФИО 5 занимаются незаконным сбытом наркотических средств и действовали для их изобличения, а неустановление личности лица по имени "<данные изъяты>" в ходе следствия не имеет правового значения для правильного разрешения дела, не повлияло и не могло повлиять на правильность выводов суда.

Судебная коллегия находит безосновательными и доводы жалоб о том, что протоколы личного досмотра свидетеля ФИО 6, рапорт оперуполномоченного ФИО 10, личного досмотра ФИО 7, досмотра автомобиля <данные изъяты> составлены с нарушением закона.

Как следует из материалов дела, рапорт оперуполномоченного ФИО 10 (<данные изъяты>), материалы уголовного дела в отношении ФИО 15 и ФИО 16, постановление о прекращении уголовного дела в отношении ФИО 16 ( <данные изъяты> ), на которые имеется ссылка в кассационной жалобе, не были предметом исследования суда первой инстанции, поэтому не могут являться и предметом рассмотрения суда кассационной инстанции, а остальные выше указанные документы не содержат каких-либо исправлений.

Указанные документы составлены с соблюдением норм действующего законодательства, неточности во времени, на которые имеется ссылка в жалобах, являются техническими ошибками и не влияют на фактическое содержание.

В судебном заседании при соблюдении процессуальных прав участников уголовного судопроизводства, стороны не заявили ходатайств об исключении данных доказательств как недопустимых, поэтому они правильно использованы судом при постановлении обвинительного приговора по делу и не могут быть расценены судебной коллегией как недопустимые доказательства.

Как беспочвенные расценивает судебная коллегия и доводы жалоб о том, что при проведении оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" не отражено, что именно передал ФИО 5 свидетелю ФИО 6 Из указанного рапорта следует, что ФИО 17 положил на капот автомашины, на которой приехал Шкедов Е.Н., деньги, Шкедов Е.Н. передал ему пачку из-под сигарет. Из протоколов досмотра свидетеля ФИО 6, его пояснений и данных экспертного исследования следует, что ФИО 17 передал ФИО 6 указанную пачку, которую ФИО 6 добровольно выдал, и в ней находилось психотропное вещество - амфетамин, а отсутствие пригодных для идентификации следов рук на этой пачке не свидетельствует о невиновности осужденного.

Вопреки доводам жалоб, показания свидетеля ФИО 6 последовательны и непротиворечивы, согласуются с материалами дела. Так, из протокола досмотра ФИО 6 следует, что он добровольно выдал пачку из-под сигарет " <данные изъяты>" розового цвета и далее в своих показаниях он последовательно пояснял, что именно эту пачку ему передал ФИО 17, осужденный Шкедов Е.Н. и свидетель ФИО 17 в ходе предварительного и судебного следствия также поясняли, что амфетамин находился в данной пачке, которую ФИО 17 и передал свидетелю ФИО 6.

Судебная коллегия отвергает как беспочвенные и доводы жалоб о том, что сотрудниками милиции в отношении Шкедова Е.Н. были допущены провокационные действия, так как они действовали в рамках закона "Об оперативно-розыскной деятельности", с соблюдением норм действующего законодательства.

Суд надлежащим образом, в соответствии с нормами ст. 271 УПК РФ разрешил и ходатайства осужденного, в частности ходатайство о вызове в качестве свидетеля следователя УФСКН, а отказ в его удовлетворении не свидетельствует о незаконности действий суда и не ставит под сомнение правильность его выводов.

Судебная коллегия находит надуманными и доводы жалоб о наличии противоречий между первичным экспертным исследованием вещества, выданного ФИО 6 и заключением эксперта-химика.

Из акта первичного исследования следует, что представленное на исследование вещество, массой <данные изъяты> грамма, содержит в своем составе наркотическое средство - амфетамин, содержание амфетамина в веществе составляет более <данные изъяты> граммов, более точное его содержание будет определено при производстве экспертизы, при исследовании израсходовано <данные изъяты> грамма вещества ( <данные изъяты> ).

Из заключения эксперта-химика следует, что представленное на исследование вещество, массой <данные изъяты> грамма, добровольно выданное ФИО 6, содержит амфетамин, массой <данные изъяты> грамм (<данные изъяты>.

Таким образом, последующее исследование уточняет результаты первичного, но не противоречит им.

Нельзя согласиться и с доводами жалоб о наличии в действиях осужденного Шкедова Е.Н. состава пособничества, так как судом установлено, что Шкедов Е.Н. имел умысел именно на незаконный сбыт амфетамина, договорился предварительно с ФИО 5 о месте и времени продажи ему указанного вещества, совершил возмездную его передачу, получив за это деньги, но не довел свои действия до конца по независящим от него обстоятельствам, а в роли пособника при этом, как правильно установлено судом, выступал ФИО 5.

Судом обоснованно признаны исследованные и положенные в основу приговора доказательства допустимыми и достоверными, а в своей совокупности достаточными для постановления обвинительного приговора в отношении Шкедова Е.Н.

Действиям Шкедова Е.Н. судом дана правильная юридическая квалификация по ч. 3 ст. 30, п."б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены, с приведением в приговоре мотивов принятого решения, оснований не соглашаться с которыми судебная коллегия не усматривает.

Суд, правильно установил фактические обстоятельства дела, конкретные действия осужденного в совершении преступления, мотив и умышленный характер его действий.

Вместе с тем, в описательно-мотивировочной части приговора судом допущены противоречия при описании преступных действий Шкедова Е.Н. Так, судом указано, что Шкедов Е.Н. совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, а при квалификации действий Шкедова Е.Н. указал, что он совершил покушение на незаконный сбыт психотропных веществ в крупном размере.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 30.06.2010 года "О внесении изменений в некоторые акты Правительства РФ по вопросам, связанным с оборотом наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров" вещество амфетамин исключено из списка наркотических средств и отнесено к психотропным веществам. При таких обстоятельствах, приговор в этой части подлежит изменению, что не изменяет фактическую сторону содеянного Шкедовым Е.Н. и не влияет на правильность выводов суда.

При назначении наказания Шкедову Е.Н. судом учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденного, в том числе положительная характеристика с места жительства и работы, признание вины, раскаяние в содеянном, что правильно признано судом обстоятельствами, смягчающими наказание.

Судом учтено, что ранее Шкедов Е.Н. не судим, на учетах в психоневрологическом и наркологическом диспансерах не состоит, преступление совершил впервые, влияние назначенного наказания на исправление осужденного, на условия жизни его семьи, имущественное положение осужденного, и его семьи, отношение к содеянному.

Отягчающих ответственность обстоятельств судом не установлено.

Наказание осужденному назначено с учетом всех указанных обстоятельств и с учетом того, что он совершил особо тяжкое преступление, связанное с незаконным оборотом психотропных веществ, поэтому с учетом степени общественной опасности содеянного, справедливо назначив наказание в виде реального лишения свободы, которое является соразмерным содеянному.

С учетом тяжести и степени общественной опасности содеянного, данных о личности осужденного, суд обоснованно не усмотрел оснований для назначения наказания Шкедову Е.Н. с применением ст. 64 и ст. 73 УК РФ, не усматривается таковых и судебной коллегией.

Нарушений уголовно-процессуального закона, которые повлияли или могли повлиять на правильное разрешение уголовного дела и постановление законного и обоснованного приговора, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия Ленинградского областного суда

определила:

приговор Выборгского городского суда Ленинградской области от 16 июня 2011 года в отношении Шкедова <данные изъяты> изменить: считать Шкедова Е.Н. осужденным по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, за покушение на незаконный сбыт психотропных веществ в крупном размере в остальной части приговор оставить без изменения, кассационные жалобы адвоката Михайлова А.М. и адвоката Кузнецовой О.Х. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи