Постановление Президиума Ленинградского областного суда от 12 августа 2011 г. N 44у-45/2011 (ключевые темы: наркотические средства - проверочная закупка - незаконный сбыт - оперативно-розыскные мероприятия - сотрудник милиции)

Постановление Президиума Ленинградского областного суда
от 12 августа 2011 г. N 44у-45/2011

Президиум Ленинградского областного суда в составе:

председательствующего Лодыженской И.И.,

членов президиума Иваненко Ю.Г., Морозова Н.А., Николенко О.В.,

Перфильева Г.В., Телятникова В.И.

при секретаре Левочкиной Д.Г.

рассмотрел материалы уголовного дела по надзорной жалобе адвоката Власова И.С. в интересах осужденного Хрулева Е.Р. о пересмотре приговора Кировского городского суда Ленинградской области от 22 апреля 2008 года, которым

Хрулев Е.Р. <...>

осужден:

по ч. 3 ст. 30 и п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы;

по ч. 1 ст. 30 и п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (два преступления) к 8 годам 6 месяцам лишения свободы за каждое преступление;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний назначено 10 лет 6 месяцев лишения свободы;

на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к вновь назначенному наказанию неотбытой части наказания по предыдущему приговору в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы окончательно назначено 12 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В кассационном порядке приговор не обжалован.

В надзорной жалобе адвокат Власов И.С. ставит вопрос об отмене приговора в части осуждения Хрулева Е.Р. за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, а также о внесении изменений в приговор в части осуждения Хрулева Е.Р. за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, в особо крупном размере, в связи с неправильной квалификацией.

Надзорное производство возбуждено 4 августа 2011 года постановлением судьи Ленинградского областного суда Зейдлиц Е.Г. по надзорной жалобе адвоката Власова И.С.

Заслушав доклад судьи Ленинградского областного суда Зейдлиц Е.Г. об обстоятельствах дела, мотивах надзорной жалобы и постановления о возбуждении надзорного производства, выслушав объяснения адвоката Власова И.С., поддержавшего доводы надзорной жалобы; выступление заместителя прокурора Ленинградской области Есипова С.В., полагавшего частично удовлетворить надзорную жалобу, изменить приговор в части юридической оценки действий осужденного, касающихся приготовления к незаконному сбыту наркотических средств, в особо крупном размере, со снижением окончательного наказания до 10 лет 6 месяцев лишения свободы, президиум

установил:

по приговору суда Хрулев Е.Р. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, а также за два приготовления к незаконному сбыту наркотических средств, в особо крупном размере.

Преступления совершены при следующих обстоятельствах, как указано в приговоре.

13 июля 2007 года в период времени с 10 часов 45 минут до 13 часов 20 минут возле <...> Хрулев Е.Р. незаконно за 3000 рублей сбыл наркотическое средство - смесь, содержащую героин (диацетилморфин) массой 1,639 грамма, гражданину, действовавшему под псевдонимом "З." в рамках оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка".

6 августа 2007 года в период времени с 14 часов 15 минут до 15 часов 10 минут в <...>, в сумочке Хрулева Е.Р. обнаружены и изъяты приготовленные к сбыту 16 свертков с порошкообразным веществом общей массой 12,661 грамма с содержанием 4,151 грамма амфетамина.

В этот же день в период времени с 17 часов 30 минут до 18 часов 45 минут при проведении обыска по месту жительства Хрулева Е.Р. по адресу <...> обнаружены и изъяты приготовленные к сбыту 13 свертков с порошкообразным веществом общей массой 10,405 грамма с содержанием 3,654 грамма амфетамина.

В надзорной жалобе адвокат Власов И.С. указывает, что в приговоре не индивидуализированы доказательства, а перечислены в общем, по отношению ко всем преступлениям; что осужденный не был допрошен в судебном заседании по предъявленному обвинению, что судом нарушен принцип непосредственного исследования доказательств, полученных в ходе предварительного следствия, что задержание Хрулева Е.Р. было незаконным, так как в деле нет данных о том, что он приглашался в добровольном порядке явиться в следственные органы.

Он считает, что законных оснований для проведения "проверочной закупки" не имелось, что умысел на сбыт наркотических средств возник у Хрулева Е.Р. в результате провокации со стороны сотрудников милиции, что Хрулев Е.Р. не был задержан сразу после совершения преступления, а потому не имеется доказательств совершения им покушения на сбыт наркотических средств.

Отмечает, что закупщик З. не предупрежден об уголовной ответственности за заведомом ложный донос, что псевдоним ему присвоен незаконно, что в материалах дела отсутствует его заявление о добровольном участии в оперативно-розыскном мероприятии, что является, по мнению защитника, существенным процессуальным нарушением.

Полагает, что протокол личного досмотра закупщика, составленный в рамках ОРМ, является недопустимым доказательством, поскольку противоречит понятию личного досмотра по кодексу об административных правонарушениях.

Утверждает, что 6 августа 2007 года Хрулев Е.Р. совершил единое продолжаемое преступление, заключающееся в хранении наркотических средств, а не в приготовлении их к сбыту, поскольку направленность умысла на сбыт наркотических средств, по мнению адвоката, не установлена, так как не выявлены лица, которым осужденный намеревался их сбывать, и не установлено лицо, у которого Хрулев Е.Р. приобрел наркотические средства, что свидетели не подтвердили выводы суда о приготовлении Хрулевым Е.Р. амфетамина к сбыту и не указали на принадлежность ему наркотических средств, а лишь подтвердили факт задержания осужденного и обнаружения сумки с наркотическими средствами.

Адвокат считает незаконным обыск в жилище осужденного связи с тем, что он проведен в отсутствие Хрулева Е.Р., которому не предъявлялось постановление о проведении обыска и не разъяснялись процессуальные права; а также в связи с тем, что обыск проводили сотрудники милиции, которые 13 июля 2007 года принимали участие в проверочной закупке наркотических средств у Хрулева; что понятой Л. был знаком с сотрудником милиции Г., а по показаниям свидетеля Х. - бабушки осужденного, ей запретили передвигаться по комнатам во время обыска в квартире, где она проживает.

Также полагает, что наличие остатков героина на весах, изъятых во время обыска, не может рассматриваться как доказательство виновности Хрулева Е.Р. в приготовлении к сбыту амфетамина.

Адвокат указывает, что протокол осмотра места происшествия и постановление о проведении проверочной закупки нельзя признать допустимыми доказательствами, поскольку эти документы составлены оперуполномоченным; что в протоколе осмотра места происшествия отсутствует запись об участии Хрулева Е.Р. при проведении этого следственного действия.

Защитник считает свидетеля Г., наблюдавшего за Хрулевым Е.Р. в момент, когда он бросил сумку со свертками, содержащими наркотические средства, заинтересованным в исходе дела, поскольку он сотрудник милиции и 13 июля 2007 года принимал участие в проведении проверочной закупки у Хрулева Е.Р.

По мнению адвоката, протокол наблюдения не может рассматриваться в качестве доказательства, изобличающего Хрулева Е.Р. в покушении на сбыт наркотических средств.

Адвокат указывает, что в материалах дела отсутствуют постановления о передаче результатов оперативно-розыскной деятельности, в том числе о передаче следователю обнаруженных и изъятых вещественных доказательств, что в постановлении о предоставлении результатов ОРД следователю, не содержится указания о передаче наркотического средства в полиэтиленовом пакете; а также считает, что на исследование эксперту представлены наркотические средства, отличные от тех, которые описаны в протоколе осмотра места происшествия.

Отмечает, что суд не установил использования денежных купюр, изъятых в ходе обыска по месту жительства Хрулева Е.Р.

Проверив материалы дела и обсудив доводы, изложенные в надзорной жалобе, президиум считает выводы суда о виновности Хрулева Е.Р. в совершении действий, направленных на сбыт наркотических средств, правильными, основанными на исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре доказательствах.

Так, из показаний свидетеля З. следует, что в июле 2007 года за 3000 рублей, полученные от работников милиции в ходе оперативно-розыскного мероприятия, он приобрел у осужденного сверток с веществом, которое по заключению эксперта является наркотическим средством - смесью, содержащей героин ( диацетилморфин) массой 1,634 г.

Показания свидетеля З. по существу согласуются с показаниями свидетеля З. и Д. о том, что З. находился под постоянным наблюдением во время проведения "проверочной закупки".

Из показаний свидетелей Г., Ш. и других усматривается, что 6 августа на автостоянке Хрулев, заметив работника милиции Г., стал выбрасывать из сумки свертки и пытался убежать.

Из протокола осмотра места происшествия видно, что в <...> из сумки и с земли изъяты 16 свертков, в каждом из которых, по заключению эксперта, находилось наркотическое средство - смесь, содержащая амфетамин, в общей массе 4,151 грамма.

Протокол обыска свидетельствует о том, что в квартире осужденного изъяты 13 свертков, в каждом из которых, по заключению эксперта, находилось наркотическое средство - смесь, содержащая амфетамин, в общей массе 3,654 грамма.

Всем рассмотренным в судебном заседании доказательствам, в том числе и тем, на которые указывает адвокат в жалобе, суд дал надлежащую оценку и обоснованно пришел к выводу о виновности Хрулева Е.Р. в сбыте 13 июля 2007 года в ходе оперативно-розыскного мероприятия наркотических средств, в крупном размере. В связи с тем, что цель распространения наркотических средств не была достигнута осужденным, поскольку наркотические средства, переданные З., изъяты из оборота, действия осужденного правильно расценены судом как неоконченные, а именно как покушение на сбыт наркотических средств, в крупном размере.

Что касается доводов жалобы о не имеющем доказательственного значения протокола наблюдения, то их нельзя признать существенными, поскольку факт сбыта наркотических средств подтвердил свидетель под псевдонимом З., показания которого суд обоснованно признал достоверными и надлежаще мотивировал принятое решение.

Доводы жалобы о незаконности проведения оперативно-розыскного мероприятия в отношении осужденного, а также о провокации в отношении него не состоятельны, поскольку опровергаются исследованными и изложенными в приговоре доказательствами, откуда следует, что процедура проведения правоохранительными органами оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка" была заранее санкционирована, и они проведены при надлежащем надзоре, при этом умысел Хрулева Е.Р. на сбыт наркотических средств сформировался заранее, независимо от деятельности сотрудников оперативного подразделения.

Доводы жалобы о том, что осужденный не был допрошен в судебном заседании по предъявленному обвинению, а также о том, что судом нарушен принцип непосредственного исследования доказательств, нельзя признать существенными, поскольку они опровергаются протоколом судебного заседания, откуда, в том числе, следует, что Хрулев Е.Р. допрошен в судебном заседании 4 апреля 2008 года в соответствии с положениями ст. 275 УПК РФ, предусматривающими правила допроса подсудимого (т.1 л.д.211-213).

Вопреки доводам жалобы результаты оперативно-розыскных мероприятий обоснованно положены в основу приговора.

Президиум не имеет оснований считать, что действия по проведению операции были неправомерными, а также, что имела место провокация преступления.

Вместе с тем, описанные в приговоре действия осужденного, касающиеся приготовления к сбыту наркотических средств, в особо крупном размере, суд ошибочно квалифицировал как два самостоятельных преступления.

Суд не учел, что сотрудники милиции в течение одного дня обнаружили и изъяли одно наркотическое средство, расфасованное фактически одинаковым количеством в 29 свертков, которые Хрулев Е.Р. хранил в разных местах, при себе в сумке - 16 и в своей квартире - 13.

При таких обстоятельствах, вопреки доводам жалобы, суд обоснованно пришел к выводу о приготовлении указанных наркотических средств к незаконному сбыту.

Таким образом, указанные действия Хрулева Е.Р. не подпадают под признаки совокупности преступлений, как это предусматривает ст. 17 УК РФ, а образуют единое преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 30 и п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, в особо крупном размере, в связи с чем, президиум считает, что дополнительной квалификации по этой же статье не требуется, а потому в приговор необходимо внести изменения в части юридической оценки действий Хрулева Е.Р.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 407, п. 6 ч. 1 ст. 408 УПК РФ, президиум Ленинградского областного суда

постановил:

надзорную жалобу адвоката Власова И.С. - удовлетворить частично.

Приговор Кировского городского суда Ленинградской области от 22 апреля 2008 года в отношении Хрулева Е.Р. изменить:

исключить указание на его осуждение по ч. 1 ст. 30 и п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 и п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ и по ч. 1 ст. 30 и п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ окончательное наказание путём частичного сложения наказаний назначить в виде лишения свободы сроком на 10 лет;

на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к вновь назначенному наказанию неотбытой части наказания по предыдущему приговору в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы окончательно назначить 11 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном - приговор суда оставить без изменения.

Председательствующий

Лодыженская И.И.