Кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда от 2 апреля 2012 г. N 22-1670/12 (ключевые темы: оперативно-розыскные мероприятия - наркотические средства - добровольность - задержание - личный досмотр)

Кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда
от 2 апреля 2012 г. N 22-1670/12

Судебная коллегия по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда в составе:

председательствующего Азовцевой О.А.,

судей Нелюбова А.Г. и Матвеевой Т.Ю.,

при секретаре Мурашовой Я.В.,

рассмотрела в судебном заседании 02 апреля 2012 года кассационное представление прокурора Курортного района Санкт-Петербурга Тимошенко А.Б., кассационные жалобы осужденного Бабкина И.Ю. и адвоката Шубина Н.Н. на приговор Зеленогорского районного суда Санкт-Петербурга от 29 сентября 2011 года, которым

Бабкин И. Ю. <дата> года рождения, уроженец <адрес>, гражданин Российской Федерации, судимый:

08 декабря 2010 года <...> судом Санкт-Петербурга по ст. 228 ч. 1 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 15 000 рублей,

осужден:

по ст. 228 ч. 1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ) к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год;

по ст. 30 ч. 3, ст. 228-1 ч. 2 п. "б" УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 июля 2009 года N 215-ФЗ) к наказанию в виде лишения свободы на срок 4 года 6 месяцев без штрафа, без ограничения свободы.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет без штрафа, без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Азовцевой О.А., объяснения осужденного Бабкина И.Ю. и адвоката Шубина Н.Н. в его защиту, поддержавших кассационные жалобы, просивших приговор суда отменить, возражавших против кассационного представления, объяснения прокурора Елкова Г.П., поддержавшего кассационное представление, полагавшего приговор суда подлежащим отмене по его доводам, возражавшим против кассационных жалоб, Судебная коллегия:

установила:

Бабкин И.Ю, признан виновным в незаконном приобретении и хранении наркотических средств без цели сбыта в крупном размере.

Он же признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, при этом преступление не доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступления совершены на территории Курортного района Санкт-Петербурга при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении прокурор Курортного района Санкт-Петербурга Тимошенко А.Б. просит приговор суда отменить ввиду неправильного применения уголовного закона и несправедливости назначенного наказания.

В обоснование указывает на то, что признав Бабкина И.Ю. виновным в совершении преступления, предусмотренного ст. 30 ч. 3 ст. 228-1 ч. 2 п. "б" УК РФ, суд пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для применения ст. 64 УК РФ, однако назначил наказание по своему размеру меньше, чем предусмотрено санкцией ч. 2 ст. 228-1 УК РФ.

Полагает, что приговор суда подлежит отмене, так как назначенные наказания за совершенные преступления являются чрезмерно мягкими.

В кассационной жалобе адвокат Шубин Н.Н. просит приговор суда отменить как незаконный и необоснованный.

В обоснование указывает на то, что судом не учтено, что согласно показаниям свидетеля К., она принимала участие в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка" не добровольно, а в связи с угрозами в ее адрес со стороны сотрудников милиции, а также применении к ней пыток и избиения.

Данное обстоятельство, по мнению защиты, является основанием для прекращения уголовного дела, так как при проведении оперативно-розыскного мероприятия была нарушена ст. 5 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", согласно которой органы (должностные лица) осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, при проведении оперативно-розыскных мероприятий должны обеспечивать соблюдение прав человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, неприкосновенность жилища, а также ст. 18 данного закона, согласно которой лица, содействующие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, находятся под защитой государства.

Также адвокат обращает внимание на показания понятых, участвовавших в ходе личного досмотра Бабкина И.Ю., согласно которым они находились в состоянии сильного алкогольного опьянения.

Кроме того, адвокат просит учесть, что его подзащитный трудоустроен, имеет на иждивении несовершеннолетнего ребенка, положительно характеризуется по месту жительства, а потому ему возможно не назначать наказание в виде реального лишения свободы.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Бабкин И.Ю. также просит приговор суда отменить, указывая на то, что результаты оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", проведенные 15 февраля 2011 года с участием закупщика К., не могли быть положены в основу приговора в качестве доказательств, так как при проведении данного оперативно-розыскного мероприятия были допущены многочисленные нарушения, которые привели к недопустимости доказательств.

В частности, приводит показания свидетеля К., согласно которым на нее было оказано давление со стороны сотрудников милиции, в результате чего она дала согласие на участие в оперативно-розыскном мероприятии. Кроме того, после дачи ею показаний в суде, на нее также оказывалось давление и угрозы лишить родительских прав в случае дачи ею правдивых показаний об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия. Однако суд не принял во внимание показания свидетеля К., что повлияло на законность и обоснованность приговора суда.

Полагает, что выводы суда о том, что изменение показаний свидетелем К. вызвано желанием облегчить положение подсудимого, необоснованны, так как К. не поддерживает с ним никаких отношений, видела его всего три раза.

Указывая на нарушения в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", осужденный обращает внимание на показания свидетеля Д. о том, что К. писала заявление под диктовку сотрудников милиции, рапорт по результатам проведения оперативно-розыскного мероприятия содержит неверную информацию относительно установления личности лица по имени "Илья", заявление К. о намерении участвовать в оперативно-розыскном мероприятии не зарегистрировано по КУСП, его опознание К. проведено с нарушением требований ст. 193 УПК РФ, К. длительное время знакома с сотрудниками милиции, участвовавшими в оперативно-розыскном мероприятии.

В кассационной жалобе осужденный Бабкин И.Ю. указывает на недопустимость участия в качестве понятых И. и П., которые на момент проведения его личного досмотра находились в состоянии сильного алкогольного опьянения, о чем они сообщили суду, что ставит под сомнение их показания в качестве свидетелей, положенные судом в основу приговора.

Просит учесть, что в ходе задержания он (Бабкин) был сильно избит сотрудниками милиции, что зафиксировано документально при поступлении в ИВС.

Далее осужденный излагает свои версию событий, имевших место 15 февраля 2011 года, указывая, что преступления, в которых его обвиняют инсценированы сотрудниками милиции и В., что подтверждается тем, заместитель начальника N... отдела милиции Р. знаком с В., что они оба подтвердили в суде. Согласно детализации телефонных звонков именно В. контролировал передачу наркотического средства им (Бабкиным) К., неоднократно звоня на его (Бабкина) телефон.

При таких обстоятельствах, осужденный Бабкин И.Ю. указывает на незаконность квалификации его действий как покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, так как умысла на сбыт он не имел, а действия по передаче К. наркотических средств были спровоцированы сотрудниками милиции.

В этой связи обращает внимание на то, что обыск по месту его жительства на предмет обнаружения веществ, запрещенных к гражданскому обороту, не проводился, так как сотрудники милиции достоверно знали о том, что он не занимается сбытом наркотиков. Протокол обыска, содержащийся в материалах дела, сфальсифицирован.

Судом необоснованно отклонено ходатайство подсудимого о проверке правдивости его показаний путем допроса с использованием полиграфа.

Кроме того, осужденный просит учесть, что он имеет жилье, работу, социальные связи, а потому не заслуживает наказания в виде лишения свободы на длительный срок.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, судебная коллегия находит приговор суда как обвинительный правильным.

Как следует из материалов дела, вина осужденного Бабкина И.Ю. в совершении преступлений, предусмотренных ст. 30 ч. 3 ст. 228-1 ч. 2 п. "б", ст. 228 ч. 1 УК РФ, установлена совокупностью собранных доказательств, правильно оцененных судом.

В основу приговора судом обоснованно положены показания свидетелей:

К., данные ею в ходе предварительного следствия и оглашенные в суде, согласно которым 15 февраля 2011 года она изъявила желание добровольно помочь в изобличении малознакомого по имени "Илья", проживающего в г. Сестрорецке, который занимается сбытом наркотических средств. После этого она была досмотрена в присутствии понятых, ей выданы денежные средства в сумме 2500 рублей для проведения проверочной закупки. Затем она позвонила Илье на мобильный телефон и договорилась о приобретении наркотического средства "амфетамин". При этом Илья должен был приехать к ее дому. Впоследствии Илья несколько раз звонил ей, сообщая, что задерживается, около 23 часов 10 минут он также несколько раз звонил, так как не мог найти ее дом. Когда он поднялся в квартиру, то сказал, что принес наркотика меньше, а потому она передала ему 2000 рублей вместо 2500 рублей, о чем они ранее договорились. После этого она пришла в N... отдел милиции и в присутствии понятых добровольно выдала приобретенное у Ильи наркотическое средство. Оставшиеся 500 рублей она забыла дома, поэтому после добровольной выдачи она в сопровождении сотрудника милиции пришла домой и отдала ему 500 рублей, ранее выданных для участия в оперативно-розыскном мероприятии;

В., согласно которым 15 февраля 2011 года его знакомый Бабкин И.Ю. попросил отвести его в г. Зеленогорск, при этом пояснил, что может расплатиться с ним наркотиком. Когда они приехали в Зеленогорск, Бабкин отсыпал ему в стопку из полиэтиленового пакетика немного наркотика, которое он (В.) разбавил водой и полученный раствор употребил. Затем он стал ожидать Бабкина И.Ю., который по телефону попросил его подъехать к дому N 5 по улице Привокзальной. Однако Бабкина он не дождался, так как к нему подошел сотрудник милиции и спросил, кого он ждет, после чего они проехали в отдел милиции, где он (В.) добровольно выдал находящуюся у него в машине стопку с остатками наркотического средства;

М. и Ф. об обстоятельствах их участия в качестве понятых при личном досмотре ранее незнакомой девушки К., которой были выданы деньги в сумме 2500 рублей. Спустя некоторое время К. в их присутствии добровольно выдала один прозрачный полиэтиленовый пакетик с порошкообразным веществом светло-бежевого цвета, пояснив, что указанное вещество ей продал малознакомый по имени Илья за врученный ей ранее денежные средства;

К.Н. - оперуполномоченной N... отдела милиции, согласно которым ею был произведен досмотр гражданки К., акт осмотра денежных средств - двух купюр номиналом 1000 рублей и одной номиналом 500 рублей, которые переданы К. для проведения проверочной закупки. Также ею спустя некоторое время был произведен личный досмотр К., которая добровольно выдала прозрачный полиэтиленовый пакетик с порошкообразным веществом светло-бежевого цвета внутри. При этом К. пояснила, что вещество ей передал малознакомый по имени Илья, за ранее выданные деньги. Указанный пакет с веществом был упакован, скреплен подписями участников и опечатан печатью N 78/81 УВД;

Д., И.С., Р., З., согласно которым 15 февраля 2011 года в N... отдел милиции Курортного района Санкт-Петербурга обратилась К. с заявлением о желании добровольно помочь в изобличении малознакомого по имени Илья, который занимается незаконным сбытом наркотических средств. После этого К. было предложено принять участие в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка". Перед началом оперативно-розыскного мероприятия ей предоставили картотеку состоящих на учете лиц, и в ходе изучения картотеки К. указала на фотографию Бабкина И.Ю. После проведения досмотра К. и вручения ей денег в сумме 2500 рублей, она договорилась с Ильей по телефону о встрече у нее дома. Д., И.С., Л. и З. подъехали к парадной дома К. и стали ждать приезда Ильи. После того, как в парадную зашел молодой человек, по приметам похожий на Бабкина, он был задержан и доставлен в N... отдел милиции. В ходе личного досмотра Бабкина И.Ю. у него были изъяты 2 купюры достоинством 1000 рублей, ранее выданные Кацемба для участия в ОРМ, а также Бабкин добровольно выдан фольгированный сверток с порошкообразным веществом светло-бежевого цвета.

Кроме того, свидетель Р. пояснил дополнительно, что в N... отдел милиции также был доставлен В., который знаком ему (Р.) так как проживает в г. Сестрорецке и ранее привлекался к уголовной ответственности. Им был произведен опрос В., который пояснил, что по просьбе Бабкина И.Ю. привез его в Зеленогорск и остановил у магазина. При этом Бабкин И.Ю. в качестве оплаты за проезд отсыпал ему в стопку наркотическое средство, которое тот развел водой и употребил. В. добровольно выдал стопку с остатками жидкости, содержащее наркотическое средство, которую он употребил, ожидая Бабкина И.Ю.;

И. и П., согласно которым в ночь с 15 на 16 февраля 2011 года они были приглашены в качестве понятых для участия при проведении личного досмотра задержанного Бабкина И.Ю., в ходе которого Бабкин И.Ю. добровольно выдал кошелек, в котором находился фольгированный сверток с порошкообразным веществом светло-бежевого цвета, пояснив, что в нем находится наркотическое средство для личного употребления. Также из правого кармана дубленки были изъяты денежные средства - 2 купюры достоинством 1000 рублей, про которые Бабкин И.Ю. заявил, что они подкинуты сотрудниками милиции, из кармана джинсов - мобильный телефон. Изъятое упаковано в бумажные конверты, скреплено подписями участников, опечатано печатью УВД;

Я. и Б., согласно которым они были приглашены в качестве понятых при осмотре автомашины "О", государственный номерной знак N..., в ходе которого в салоне автомашины была обнаружена и изъята металлическая стопка. По заявлению владельца автомашины В. из данной стопки он употребил наркотическое средство, полученное от Бабкина И.Ю. в качестве оплаты услуг за пользование автомашиной.

Анализ показаний перечисленных лиц в совокупности с иными, собранными по делу письменными доказательствами, в том числе:

рапортом об обнаружении признаков преступления, составлено по результатам проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" 15 февраля 2011 года в отношении Бабкина И.Ю.;

постановлением о проведении проверочной закупки от 15 февраля 2011 года;

актом досмотра N 1 от 15 февраля 2011 года, согласно которому в период с 20 часов 20 минут до 20 часов 40 минут присутствии понятых досмотрена К., у которой не обнаружено запрещенных к обороту предметов и веществ, а также денежных средств;

актом исследования денежных средств - 2 купюр номиналом по 1000 рублей, 1 купюры номиналом 500 рублей и вручения их К. для использования в ходе оперативно-розыскного мероприятия;

актом досмотра N 2 от 15 февраля 2011 года, согласно которому в период с 23 часов 45 минут до 23 часов 55 минут К. добровольно выдала прозрачный полиэтиленовый пакетик с порошкообразным веществом светло-бежевого цвета внутри, который по ее заявлению она приобрела у малознакомого человека по имени Илья;

рапортом о задержании Бабкина И.Ю.;

актом досмотра N 2 от 16 февраля 2011 года, согласно которому в присутствии понятых досмотрен задержанный Бабкин И.Ю., у него обнаружены и изъяты, в том числе, 2 купюры достоинством 1000 рублей, по серии и номерам совпадающие с ранее выданными К., мобильный телефон "Сони Эриксон Т700", фольгированный сверток с порошкообразным веществом светло-бежевого цвета;

заключением судебной химической экспертизы N 9/3/962-11 от 09 марта 2011 года, согласно которому представленное на исследование вещество, изъятое у К., является наркотическим средством смесью, содержащей метамфетамин (первитин). Масса смеси составляет 2,146 г.;

протоколом осмотра мобильного телефона "Сони Эриксон Т700" IМЕI N..., согласно которому в адресной книге установлены записи номеров телефонов, принадлежащих В. и К., а также соединения с данными номерами телефонов 15 февраля 2011 года;

рапортом об обнаружении признаков преступления от 15 февраля 2011 года, согласно которому Бабкин И.Ю. после задержания добровольно выдал кошелек, в котором находился фольгированный сверток с порошкообразным веществом светло-бежевого цвета;

протоколом осмотра места происшествия - автомашины "О" г.н.з. N... от 16 февраля 2011 года, в ходе которого В. добровольно выдал металлическую стопку с остатками вещества, ранее переданного ему Бабкиным И.Ю.;

заключением судебной химической экспертизы N 9/3/963-11 от 09 марта 2011 года, согласно которому представленное на исследование вещество, изъятое у Бабкина И.Ю., является наркотическим средством смесью, содержащей метамфетамин (первитин). Масса смеси составляет 0,503 г.,

позволил суду сделать обоснованный вывод о доказанности вины Бабкина И.Ю. в совершении преступлений, предусмотренных ст. 30 ч. 3 ст. 228-1 ч. 2 п. "б" УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 июля 2009 года N 215-ФЗ), ст. 228 ч. 1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ).

Перечисленные доказательства оценены судом с точки зрения их соответствия требованиям уголовно-процессуального закона и являются относимыми, допустимыми, достоверными и достаточными для установления вины Бабкина И.Ю.

Оснований для отмены приговора суда по доводам кассационных жалоб осужденного Бабкина И.Ю. и адвоката Шубина Н.Н. судебная коллегия не усматривает.

Показания осужденного, оспаривавшего умысел на сбыт наркотических средств, явились предметом тщательной проверки суда и обоснованно признаны несостоятельными с приведением мотивов принятого решения.

Выводы о виновности Бабкина И.Ю., как правильно указал суд в приговоре, основаны на показаниях, в том числе свидетелей К., В., Д., И.С., Р., З., подтвержденных письменными доказательствами.

Оценивая показания свидетеля К. в суде, суд обоснованно признал их недостоверными и положил в основу приговора показания данного свидетеля в ходе предварительного следствия, указав, что именно они подтверждаются иными исследованными в судебном заседании доказательствами. Судом были исследованы доводы свидетеля К. об оказании на нее давления с целью принуждения ее к участию в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка". При этом судом были допрошены сотрудники милиции, участвовавшие в организации и проведении данного ОРМ, которые отрицали достоверность заявления К., указывая на добровольность ее действий 15 февраля 2011 года. С жалобами в правоохранительные органы и прокуратуру по факту совершения в отношении нее незаконных действий свидетель не обращался, а потому суд пришел к обоснованному выводу о том, что заявление свидетеля К. в суде голословно и опровергается показаниями свидетелей.

Таким образом, указание суда то, что изменение показаний данным свидетелем связано с его заинтересованностью в исходе дела, обоснованно. Доводы осужденного о том, что заявление о добровольном участии в оперативно-розыскном мероприятии фактически написано К. под диктовку сотрудников милиции, не влияют на законность проведения данного оперативно-розыскного мероприятия, так как согласно показаниям свидетеля Д. К. только оказывалась помощь в составлении заявления, объяснялась форма, по которой надо было его написать, так как она ранее не принимала участия в подобном ОРМ (том 2 л.д. 36).

Вопреки доводам кассационных жалоб осужденного и адвоката, оснований ставить под сомнение показания свидетелей П. и И. у суда также не имелось. Из протокола судебного заседания следует, что показания свидетелей оглашались судом с соблюдением требований ч. 3 ст. 281 УПК РФ с согласия сторон (том 2 л.д.69,102). При этом свидетели полностью подтвердили свои показания, данные в ходе предварительного следствия. Кроме того, обстоятельства личного досмотра Бабкина И.Ю., изложенные свидетелями, полностью подтверждаются не только протоколом личного досмотра (том 1 л.д. 40-42, показаниями свидетеля И.С., проводившего личный досмотр, но и не оспариваются самим осужденным как в суде первой, так и в суде кассационной инстанции. Поэтому ссылки в кассационных жалобах на необоснованность использования показаний данных свидетелей в качестве доказательств несостоятельны.

Доводы осужденного о наличии нарушений закона при проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", по мнению судебной коллегии необоснованны. Суд правильно указал в приговоре на то, что оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" в отношении Бабкина И.Ю. проведена в соответствии с требованиями, изложенными в Федеральном Законе РФ "Об оперативно-розыскной деятельности". Оперативно-розыскное мероприятия "проверочная закупка" было проведено для проверки поступившей информации о том, что Бабкин И.Ю. занимается сбытом наркотических средств, поэтому доводы осужденного, что его действия были спровоцированы сотрудниками милиции, опровергаются исследованными доказательствами.

Ссылка осужденного на нарушение требований ст. 193 УПК РФ при проведении опознания свидетелем К. несостоятельны, так как из представленных материалов усматривается, что данное следственное действие в рамках настоящего дела не проводилось.

Процессуальных нарушений при регистрации материалов оперативно-розыскного мероприятия в КУСП, которые являлись основанием для возбуждения уголовных дел в отношении Бабкина И.Ю. пр признакам преступлений, предусмотренных ст. 228 ч. 1, ст. 30 ч. 3 ст. 228-1 ч. 2 п. "б" УК РФ, судебная коллегия также не усматривает (том 1 л.д. 8, 175).

Доводы осужденного Бабкина И.Ю. о его избиении сотрудниками милиции при задержании не подтверждаются материалами дела. Согласно рапорту о задержании (том 1 л.д. 66), к Бабкину И.Ю. при задержании применялись спецсредства - наручники, освидетельствование на наличие телесных повреждений не проводилось. Свидетель Д., который осуществлял задержание осужденного, о факте применения к Бабкину И.Ю. какого-либо насилия не заявлял, сам осужденный на эти обстоятельства в ходе предварительного и судебного следствия не ссылался.

Доводы осужденного о том, что детализация телефонных переговоров, которые велись им 15 февраля 2011 года с В. и К., подтверждают его невиновность, несостоятельны. Данный документ был исследован в ходе судебного разбирательства и получил надлежащую оценку суда наряду с иными доказательствами, которые в совокупности признаны судом достаточными для вынесения обвинительного приговора.

Вопреки доводам кассационной жалобы осужденного оснований ставить под сомнение достоверность сведений, изложенных в протоколе обыска по месту жительства Бабкина И.Ю., проведенного 16 февраля 2011 года, у судебной коллегии не имеется. Данный протокол составлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, содержит подписи лица, его составившего, понятых, Бабкина И.Ю. Ходатайств о признании недопустимым доказательством протокола обыска Бабкиным И.Ю. не заявлялось.

Ходатайство подсудимого Бабкина И.Ю. о назначении психофизиологической экспертизы с целью проверки правдивости его показаний рассмотрено судом в установленном законом порядке, по нему вынесено мотивированное постановление. Оснований переоценивать выводы, содержащиеся в постановлении у судебной коллегии не имеется. Кроме того, судом дана надлежащая оценка показаниям Бабкина И.Ю., данным им в ходе предварительного и судебного следствия, и сделан обоснованный вывод о том, что вина осужденного нашла свое подтверждение в совокупности исследованных доказательств.

При таких обстоятельствах выводы суда о виновности Бабкина И.Ю. в совершении преступлений, предусмотренных ст. 30 ч. 3 ст. 228-1 ч. 2 п. "б" УК РФ, ст. 228 ч. 1 УК РФ, соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах, полученных с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, полно и правильно приведенных в приговоре, в связи с чем их достоверность сомнений у судебной коллегии не вызывает.

Вместе с тем, анализируя вопрос квалификации действий осужденного, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости исключения из приговора осуждение Бабкина И.Ю. за незаконное приобретение наркотических средств в крупном размере, так как в соответствии с требованиями ст. 73 УПК РФ в ходе предварительного следствия не были установлены обстоятельства, подлежащие доказыванию, а именно, не установлено время, место и способ приобретения Бабкиным И.Ю. наркотического средства метамфетамин, которое после задержания Бабкина И.Ю. 15 февраля 2011 года было изъято у него в ходе личного досмотра.

Кроме того, согласно изменениям, внесенным в ч. 2 ст. 15 УК РФ Федеральным Законом от 07 декабря 2011 года N 420-ФЗ, ст. 228 ч. 1 УК РФ относится к категории преступлений небольшой тяжести, а потому в соответствии с п. "а" ч. 4 ст. 18 УК РФ судимость Бабкина И.Ю. по приговору <...> суда Санкт-Петербурга от 08 декабря 2010 года не может учитываться при признании рецидива преступлений. При таких обстоятельствах, из приговора суда подлежит исключению указание на наличие в действиях Бабкина И.Ю. рецидива преступлений и назначение ему наказания с применением положений ст. 68 ч. 2 УК РФ.

Назначенное Бабкину И.Ю. наказание в виде лишения свободы по ст. 228 ч. 1 УК РФ подлежит смягчению.

Судебная коллегия также полагает, что выводы суда об отсутствии оснований для применения положений ст. 64 УК РФ при назначении Бабкину И.Ю. наказания по ст. 30 ч. 3 ст. 228-1 ч. 2 п. "б" УК РФ не соответствуют обстоятельствам дела, в том числе сделаны без учета поведения Бабкина И.Ю. после совершения преступления, который фактические обстоятельства инкриминируемых ему действий признал, а также данных о личности осужденного, и считает возможным при решении вопроса о наказании, назначенном Бабкину И.Ю. по ст. 30 ч. 3 ст. 228-1 ч. 2 п. "б" УК РФ, применить положения ст. 64 УК РФ, назначив ему наказание ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч. 2 ст. 228-1 УК РФ. При этом судебная коллегия также учитывает отсутствие в действиях Бабкина И.Ю. рецидива преступлений, положительную характеристику с последнего места работы осужденного (том 2 л.д. 112), то обстоятельство, что Бабкин И.Ю. совершил неоконченное преступление.

Иные обстоятельства, которые в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ учитываются при решении вопроса о наказании, судом учтены правильно.

При определение размера наказания по совокупности преступлений, судебная коллегия применяет требования ч. 2 ст. 69 УК РФ, учитывая изменения, внесенные в ст. 69 УК РФ Федеральным Законом от 07 декабря 2011 года N 420-ФЗ. При этом ссылка суда на применение ч. 3 ст. 69 УК РФ подлежит исключению из приговора.

Таким образом, оснований для удовлетворения кассационного представления прокурора судебная коллегия не усматривает, так как судебная коллегия не может согласиться с изложенными в нем доводами о несправедливости назначенного Бабкину И.Ю. наказания вследствие его чрезмерной мягкости по мотивам, приведенным выше. Кассационные жалобы осужденного и адвоката в части, в которой они оспаривают справедливость назначенного наказания, подлежат удовлетворению.

Вид исправительного учреждения для отбывания наказания Бабкиным И.Ю. подлежит назначению в соответствии с требованиями п."б" ч. 1 ст. 58 УК РФ, а приговор суда в этой части - изменению.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Зеленогорского районного суда Санкт-Петербурга от 29 сентября 2011 года в отношении Бабкина И. Ю. изменить.

Исключить из приговора указание на осуждение Бабкина И.Ю. за незаконное приобретение наркотических средств в крупном размере, указание на наличие в действиях Бабкина И.Ю. рецидива преступлений и применение при назначении наказания ст. 68 ч. 2, ст. 69 ч. 3 УК РФ.

Смягчить Бабкину И.Ю. наказание по ст. 30 ч. 3 ст. 228-1 ч. 2 п. "б" УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 июля 2009 года N 215-ФЗ), с применением ст. 64 УК РФ до 4 лет 4 месяцев лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы.

Смягчить Бабкину И.Ю. наказание по ст. 228 ч. 1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ) до 10 месяцев лишения свободы.

На основании ст. 69 ч. 2 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначить Бабкину И.Ю. наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года 6 месяцев, без штрафа, без ограничения свободы.

Изменить вид исправительного учреждения для отбывания Бабкиным И.Ю. наказания в виде лишения свободы на исправительную колонию общего режима.

В остальном приговор оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного Бабкина И.Ю. и адвоката Шубина Н.Н. удовлетворить частично, кассационное представление оставить без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи