Кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда от 16 апреля 2012 г. N 22-2347/12 (ключевые темы: наркотические средства - психотропное вещество - перевозка - наблюдение - сбыт наркотиков)

Кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда
от 16 апреля 2012 г. N 22-2347/12

Судебная коллегия по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда в составе:

председательствующего: Котиковой О.М.

судей Нелюбова А.Г. и Азовцевой О.А.,

при секретаре Ткачевой А.В.

рассмотрела в судебном заседании 16 апреля 2012 года кассационную жалобу осужденного Тыквенко Н.И. и кассационное представление и.о. прокурора Московского района Санкт-Петербурга на приговор Московского районного суда Санкт-Петербурга от 08 февраля 2012 года, которым

Тыквенко Н. И., <дата> года рождения, уроженец <адрес>, ранее не судимый,

осужден по ст. 228-1 ч. 3 п. Г УК РФ к 8 годам лишения свободы без штрафа и без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью,

по ст. 228 ч. 1 УК РФ (в редакции ФЗ от 06 мая 2010 года N 81-ФЗ) к 1 году лишения свободы,

на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено наказание в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы, без штрафа и без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, в исправительной колонии строгого режима,

Заслушав доклад судьи Котиковой О.М., объяснения осужденного Тыквенко Н.И., адвоката Резникова А.Б. в его защиту, мнение прокурора Елкова Г.П., полагавшего необходимым приговор суда отменить по доводам кассационного представления, судебная коллегия

установила:

В кассационной жалобе осужденный Тыквенко Н.И. просит приговор суда отменить, направив дело на новое разбирательство, поскольку считает приговор суда незаконным и неправосудным.

В обоснование жалобы осужденный указывает, что суд ограничился механическим копированием в приговор текста обвинительного заключения, не дав оценки доказательствам по делу в нарушение ст.ст.302 ч. 4, 240 УПК РФ.

Тыквенко Н.И. категорически отрицал в суде получение денежных средств от С. после передачи ему сумки с наркотическими веществами, а также отрицал передачу С. наркотических веществ помимо приобретенных для него по его просьбе и на деньги С.. При этом в суде не оглашались показания Тыквенко на следствии, которые содержатся в томе 3 на л.д.77-79,80-81, 92-93, 96-97, 84-88, 89-90, поэтому суд не мог установить вину Тыквенко, опираясь на данные показания.

Также осужденный считает, что суд необоснованно сослался как на доказательство на содержание аудиозаписей на СD диске Verbatim WLD 602 JK 25175611 4 B4, поскольку указанный диск не прослушивался на судебной стадии и ему ничего не известно о его содержимом.

Также осужденный указывает, что судом неверно квалифицированы его действия как сбыт наркотических средств, поскольку он являлся посредником в приобретении наркотиков для С., действовал в интересах С., цель выгоды не преследовал.

Тыквенко Н.И. заявляет, что судом не исследован довод его защитника о том, что с банковской карты Сити банка на имя С. не снимались наличные деньги 28 января 2011 года в размере 10000 рублей, что опровергает показания С. в этой части.

Свидетели Л., Г., М., В., М.Н. ничего не могли пояснить о событиях инкриминируемых ему преступлений, поскольку очевидцами не являлись, его не знали и не видели.

В кассационном представлении и.о. прокурора Московского района С-Петербурга М.Ю. Петрова просит приговор суда отменить в связи с нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона, а также в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам.

В обоснование указывает, что судом в резолютивной части приговора не решена судьба вещественного доказательства психотропного вещества. Действия Тыквенко Н.И. квалифицированы по ст. 228 ч. 1 УК РФ как незаконные приобретение, перевозка и хранение психотропного вещества, однако, по мнению прокурора, факт незаконного хранения психотропного вещества для личного употребления исключает незаконную перевозку.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и кассационного представления, судебная коллегия находит приговор как обвинительный правильным.

Выводы суда о виновности осужденного Тыквенко Н.И. в совершенных им преступлениях основанными на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Суд обоснованно сослался, как на доказательства вины Тыквенко Н.И. на показания свидетелей С., Л., Г., М., оглашенные судом в порядке ст. 281 ч. 1 УПК РФ и данные ими на предварительном следствии, а также на показания свидетелей В., М.Н. и другие материалы дела, которые были исследованы в судебном заседании.

Собранные по делу доказательства позволили суду сделать правильный вывод о виновности Тыквенко Н.И. и правильно квалифицировать его преступные действия по преступлению от 28 января 2011 года по ст. 228-1 ч. 3 п. Г УК РФ.

Так из показаний свидетеля С., оглашенных в ходе судебного заседания в порядке ст. 281 ч. 1 УПК РФ, следует, что он знает Тыквенко Н.И. как лицо, занимающееся сбытом наркотических средств в течение 5 лет. Начиная с ноября 2010 года он вел с Тыквенко Н.И. переговоры о приобретении крупной партии наркотического вещества и, достигнув соглашения, выехал на личном транспорте к Тыквенко Н.И. в Санкт-Петербург, чтобы приобрести гашиш, количество и качество которого были оговорены заранее. 28 января 2011 года утром он передал Тыквенко Н.И. 1800000 рублей, затем вечером Тыквенко Н.И. передал ему сумку с гашишем, а также за 10000 рублей амфетамин. С наркотическими средствами на следующий день его задержали сотрудники милиции.

Из показаний, оглашенных в суде в порядке ст. 281 ч. 1 УПК РФ свидетелей Л., Г. и М., следует, что в ходе оперативно розыскных мероприятий были получены данные о причастности к незаконному обороту наркотических средств С., в частности к организации канала поставки наркотиков и их сбыту. Для проверки информации было организовано наблюдение за автомобилем под управлением С., выехавшего из Москвы в Санкт-Петербург. 29 января 2011 года автомобиль С. был остановлен на посту ДПС при следовании из Санкт-Петербурга в Москву. При осмотре места происшествия в багажном отделении автомашины С. была обнаружена сумка с 26 брикетами вещества коричневого цвета и один пакет с веществом светлого цвета. Экспресс анализ веществ установил, что данные вещества являются гашишем и амфетамином.

Из показаний свидетелей В. и М.Н., участвовавших в качестве понятых при обыске квартиры Тыквенко Н.И., следует, что 23 июня 2011 года в их присутствии у Тыквенко Н.И. в квартире было изъято порошкообразное вещество, содержащее метамфетамин, а также выдано добровольно Тыквенко наркотическое средство марихуана.

При этом содержание показаний указанных свидетелей, положенных судом в основу приговора, соответствует содержанию их показаний, изложенных в протоколе судебного заседания, в показаниях указанных лиц отсутствуют какие-либо существенные противоречия и неточности, влияющие на оценку сущности их показаний.

Перечисленные показания свидетелей в совокупности с иными доказательствами по делу- материалами проведенного оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", ходатайством о заключении досудебного соглашения от 29 апреля 2011 года по уголовному делу N 678303 С.,протоколом осмотра места происшествия от 29 января 2011 года, в ходе которого в багажном отделении автомобиля, управляемого С. была обнаружена и изъята сумка внутри которой находилось наркотическое средство гашиш и психотропное вещество амфетамин, справкой специалиста о том, что брикеты, изъятые в ходе осмотра автомобиля под управлением С. являются наркотическим средством гашиш, а вещество белого цвета - психотропным веществом амфетамин, заключением эксперта о том, что масса наркотического средства гашиш составила 14595,42 грамма, а масса смеси, содержащей психотропное вещество амфетамин-64,71 грамма, заключением эксперта о том, что на фонограммах телефонных переговоров, имеется речь Тыквенко Н.И., постановлением о признании и приобщении к делу вещественных доказательств-

оценены судом и обоснованно признаны достоверными и допустимыми доказательствами вины Тыквенко Н.И.

При этом суд, вопреки доводам кассационной жалобы осужденного, исследовал материалы, содержащиеся на CD диске Verbatim WLD 602 JK 25175611 4 B4. В судебном заседании оглашен протокол осмотра компакт диска (л.д.174-180 тома 4), из которого следует, что Тыквенко Н.И. и С. договариваются о купле продаже 10 или 15 веществ, которое оценено в единицу. В ходе предъявления указанных аудиозаписей Тыквенко и С. на предварительном следствии, они пояснили, что на записях их голоса и разговор касается продажи наркотического средства гашиша, а цифры 10 и 15 означают количество килограмм гашиша, а единица означает качество средства.

Осужденным и его защитником ходатайств о прослушивании диска не заявлялось, дополнений к исследованным судом документам не имелось.

При оценке представленных доказательств суд обоснованно сослался на показания Тыквенко Н.И. в суде, в которых он вину признал частично и подтвердил обстоятельства передачи наркотического средства и психотропного вещества С.

При этом доводы кассационной жалобы Тыквенко Н.И. о неверном изложении судом его позиции относительно времени передачи ему 10000 рублей за амфетамин С., судебная коллегия считает неубедительными, поскольку они опровергаются материалами дела и данной им судом оценкой.

Ссылку в кассационной жалобе осужденного о том, что судом не дана оценка выписке движения средств по счету карты Сити банка, принадлежащей С., судебная коллегия считает неубедительной, поскольку указанное обстоятельство не влияет на выводы суда о виновности Тыквенко Н.И. и не опровергает показания С. в этой части.

Судебная коллегия считает, что выводы суда о квалификации действий Тыквенко Н.И. по ст. 228-1 ч. 3 п. Г УК РФ как незаконный сбыт наркотического средства и психотропного вещества в особо крупном размере, в приговоре мотивированы и основаны на фактических обстоятельствах дела, установленных судом правильно с учетом собранных по делу доказательств.

В частности, суд обоснованно указал на то, что в ходе судебного следствия установлено, что, передавая согласно предварительной договоренности С. наркотическое средство и психотропное вещество 28 января 2011 года, Тыквенко Н.И. действовал не в интересах приобретателя, оказывая помощь последнему, а в своих собственных интересах, как сбытчика, о чем свидетельствуют, в том числе:

результаты оперативно-розыскных мероприятий "наблюдение", в ходе которых нашла свое подтверждение информация о том, что Тыквенко Н.И. занимается сбытом наркотического средства;

показания свидетеля С. о том, что он передавал деньги непосредственно Тыквенко Н.И. на приобретение гашиша, после чего Тыквенко Н.И. уезжал за наркотическими средствами, а затем передал С. помимо гашиша, купленного ранее, и амфетамин за 10000 рублей, уже никуда не отлучаясь;

содержание телефонных переговоров Тыквенко Н.И. и С., из которых следует, что о качестве, весе и стоимости наркотических средств С. договаривался непосредственно с Тыквенко Н.И. ;

количество наркотического средства 14595,72 грамма и психотропного вещества массой 64,81 грамм, переданного С., которое составляет особо крупный размер.

Судебная коллегия согласна с выводами суда и не усматривает оснований к переквалификации действий осужденного на ст. 33 ч. 5, 228 ч. 1 УК РФ.

Вместе с тем, в соответствии со ст. 252 ч. 1 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению.

В соответствии с п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 года N 1 "О судебном приговоре" суд не должен допускать в приговоре формулировок, свидетельствующих о виновности в совершении преступления других лиц.

В нарушение этих требований суд фактически установил приговором, что преступления, за которые осужден Тыквенко Н.И. были совершены им совместно с М.Г., при том, что данное лицо не установлено, дело в отношении неустановленного лица выделено в отдельное производство.

При таких обстоятельствах из описательно-мотивировочной части приговора надлежит исключить указание о совершении Тыквенко Н.И. приобретения наркотического средства и психотропного вещества у М.Г., в связи с чем приговор подлежит изменению в связи с нарушением уголовно-процессуального закона на основании ст. 381 ч. 1 УПК РФ.

Помимо этого, судом также квалифицированы действия Тыквенко Н.И., совершенные в период с 28 января 2011 года по 23 июня 2011 года как незаконные приобретение, хранение и перевозка наркотического средства в крупном размере, по ст. 228 ч. 1 УК РФ (в редакции Федерального Закона от 6 мая 2010 года N 81-ФЗ).

Судом установлено, что Тыквенко Н.И. незаконно приобрел наркотическое средство-смесь, содержащую метамфетамин (первитин), весом не менее 0,830 грамм, в тот же день на принадлежащем ему автомобиле незаконно перевез к себе домой указанное средство, где хранил без цели сбыта до момента его изъятия в ходе обыска.

С учетом направленности умысла Тыквенко Н.И. на хранение наркотического средства без цели сбыта, фактических обстоятельств перевозки, количества наркотического средства, судебная коллегия считает, что перевозка при себе в автомобиле незначительного количества наркотиков в пределах одного населенного пункта не образует состава "незаконной перевозки".

В этой части доводы кассационного представления судебная коллегия считает убедительными.

При указанных обстоятельствах из приговора подлежит исключению указание на перевозку наркотического средства смеси, содержащей метамфетамин (первитин) весом не менее 0,830 грамм, т.е. в крупном размере.

При этом судебная коллегия не усматривает оснований для смягчения осужденному назначенного судом наказания, поскольку суд пришел к обоснованному выводу о необходимости назначения Тыквенко Н.И. наказания в виде реального лишения свободы не на максимальный срок, с учетом личности осужденного и обстоятельств совершения преступления.

При назначении осужденному наказания судом, в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, учтены не только характер и степень общественной опасности совершенного преступления, но и данные, характеризующие личность осужденного, а также влияние назначенного наказания на его исправление.

Судебная коллегия считает неубедительными доводы кассационного представления о необходимости отмены приговора в связи с отсутствием в резолютивной части приговора решения о вещественных доказательствах - психотропных веществах, поскольку отсутствие решения в этой части не влияет на законность и обоснованность приговора в целом, может быть принято судом в порядке ст. 397 УПК РФ после вступления приговора в законную силу.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377,378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Московского районного суда Санкт-Петербурга от 08 февраля 2012 года в отношении Тыквенко Н. И.-изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о совершении осужденным приобретения наркотических средств и психотропных веществ у М.Г. Признать, что Тыквенко Н.И. приобрел наркотические средства и психотропные вещества у неустановленного лица, дело в отношении которого выделено в отдельное производство;

исключить из приговора указание на незаконную перевозку Тыквенко Н.И. смеси, содержащей метамфетамин (первитин) весом не менее 0,830 грамм.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения, кассационное представление прокурора удовлетворить частично.

Председательствующий

Судьи