Кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда от 26 октября 2010 г. N 22-6711/10 (ключевые темы: наркотические средства - добровольность - личный досмотр - незаконный сбыт - сбыт наркотиков)

Кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда
от 26 октября 2010 г. N 22-6711/10

Судебная коллегия по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда в составе:

Председательствующего: Азовцевой О.А.,

судей: Матвеевой Т.Ю. и Нелюбова А.Г.,

при секретаре Кудзиевой М.В.,

рассмотрела в судебном заседании 26 октября 2010 года кассационные жалобы осужденного Исманова Т.С. и адвоката Жирновой Н.Н. на приговор Смольнинского районного суда Санкт-Петербурга от 10 августа 2010 года, которым

Исманов Т.С. ДД.ММ.ГГГГ рождения, уроженец <адрес> Таджикистан, ранее судимый:

12 ноября 2002 года <данные изъяты> районным судом Санкт-Петербурга по ст. 228 ч. 4 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 4 годам лишения свободы, освобожден 25 июня 2004 года по отбытию наказания, осужден:

по ст. 30 ч. 3, ст. 228-1 ч. 3 п. "г" УК РФ (в редакции Федерального закона от 08 декабря 2003 года N 162-ФЗ) к наказанию в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа;

по ст. 30 ч. 1, ст. 228-1 ч. 3 п. "г" УК РФ (в редакции Федерального закона от 08 декабря 2003 года N 162-ФЗ) с применением ст. 64 УК РФ к наказанию в виде 5 лет лишения свободы без штрафа.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде 9 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Заслушав доклад судьи Азовцевой О.А., объяснения осужденного Исманова Т.С. и адвоката Жирновой Н.Н. в его защиту, поддержавших кассационные жалобы и просивших приговор суда изменить, мнение прокурора Елкова Г.П., возражавшего против кассационных жалоб, полагавшего приговор суда отмене не подлежащим, судебная коллегия

установила:

Исманов Т.С. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Он же (Исманов Т.С.) признан виновным в приготовлении к преступлению, то есть приискании средств совершения преступления и умышленное создание условий для незаконного сбыта наркотических средств в особо крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступления были совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Исманов Т.С. вину в совершении инкриминируемых преступлений не признал.

В кассационных жалобах осужденный Исманов Т.С. и адвокат Жирнова Н.Н. просят приговор суда в части осуждения Исманова Т.С. по ст. 30 ч. 3, ст. 228-1 ч. 3 п. "г" УК РФ изменить, переквалифицировать его действия на ст. 33 ч. 5 ст. 228 ч. 2 УК РФ, в части осуждения Исманова Т.С. по ст. 30 ч. 1, ст. 228-1 ч. 3 п. "г" УК РФ переквалифицировать на ст. 228 ч. 2 УК РФ, освободив от наказания в соответствии с применениями к ст. 228 УК РФ.

В обоснованием кассационной жалобы адвокат Жирнова Н.Н. указывает, что показания Исманова Т.С. о том, что он действовал как посредник в приобретении наркотиков П., так как незадолго до этого наркотическое средство ему привез знакомый по имени Рустам, не опровергнуты. При этом Исманов Т.С. денег от П. не получал, купюры были подброшены ему сотрудниками УФСКН.

Суд не дал оценки факту заинтересованности П. в привлечении Исманова Т.С. к уголовной ответственности в связи с тем, что он (Исманов) препятствовал встречам П. с его бывшей сожительницей Ф. Ф., с которой он ранее совместно употребляли героин.

Допрошенная в ходе судебного разбирательства свидетель Ф. подтвердила указанные П. обстоятельства, пояснив, что ранее сожительствовала с П., а после расставания с ним последний ревновал ее к Исманову Т.С., в связи с чем, по ее мнению, и обратился в УФСКН с целью устранения Исманова Т.С. и возобновления с ней прежних отношений.

Далее адвокат Жирнова Н.Н. указывает на то, что суд не дал надлежащей оценки тому обстоятельству, что со стороны сотрудников УФСКН имела место провокация с целью вынудить Исманова Т.С. передать наркотическое средство П., о чем свидетельствует тот факт, что П. выступил инициатором встречи с Исмановым, неоднократно звонил последнему с просьбой помочь купить наркотики.

Ссылка суда на то обстоятельство, что Исманов Т.С. ранее занимался сбытом наркотиков, выходит за рамки судебного разбирательства и объективно не подтверждена.

Помимо этого адвокат Жирнова Н.Н. оспаривает выводы суда относительно допустимости содержащихся в материалах дела процессуальных документов - протокола личного досмотра Исманова Т.С. и акта опроса Исманова Т.С. в связи с тем, что данные документы составлены в одно и то же время. Так протокол личного досмотра Исманова Т.С. составлен 17 февраля 2009 года в период времени с 00часов 25 минут до 01 часа 40 минут, а акт опроса в этот же день с 01 часа 00 минут до 01 часа 13 минут.

При этом защита просит учесть, что допрошенные в судебном заседании свидетели Р. и Ш. - сотрудники УФСКН, составлявшие данные документы, подтвердили достоверность изложенных в нем сведений.

Факт одновременного проведения процессуальных действий подтвердил и Исманов Т.С., пояснив, что сотрудники УФСКН проводил его личный досмотр и опрос, составляя документы, в которых он расписывался.

Перечисленные обстоятельства, по мнению защиты, повлияли на возможность Исманова Т.С. осуществлять свои права, понимать существо проводимого с ним процессуального действия, в связи с чем оба документа не могут быть признаны соответствующими требованиям закона и использованы судом в процессе доказывания.

Анализируя выводы суда относительно виновности Исманова Т.С. в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, адвокат Жирнова Н.Н. просит учесть показания ее подзащитного о том, что наркотические средства, которые Исманов Т.С. хранил в машине, а также по месту жительства Л. и Ф. и добровольно выдал сотрудникам УФСКН, он хранил по просьбе своего знакомого по имени Рустам, при этом цели сбыта не имел. Данные показания в ходе судебного следствия опровергнуты не были.

Ссылка суда но то, что Исманов Т.С. не употребляет наркотики, несостоятельна, так как опровергается показаниями подсудимого.

Поскольку факт приготовления Исманова Т.С. к незаконному сбыту не получил подтверждения, а факт добровольной выдачи наркотических средств, наоборот, полностью доказан совокупностью доказательств, в том числе показаниями сотрудников УФСКН, защита указывает на необходимость переквалификации действий Исманова Т.С. на ст. 228 ч. 2 УК РФ и освобождении его от наказания в соответствии с примечанием к ст. 228 УК РФ.

При назначении наказания Исманову Т.С., как указывает защита, суд не в полной мере учел все смягчающие обстоятельства, в том числе, ходатайство Исманова Т.С. в ходе предварительного следствия о заключении с ним досудебного соглашения о сотрудничестве. Кроме того, Исманов Т.С. длительное время содержится в условиях следственного изолятора, является пожилым человеком, страдает рядом хронических заболеваний, в связи с чем, по мнению адвоката, положения ст. 64 УК РФ могут быть применены и к преступлению, совершенному Исмановым Т.С. 16 февраля 2009 года.

В кассационной жалобе осужденный Исманов Т.С. просит учесть, что сбытом наркотиков он не занимался, со стороны П. имела место провокация, так как он (Пастухов) испытывал к нему неприязненные отношения из-за своей бывшей сожительницы Ф.. Наркотическое средство, которые он передал П., также ему не принадлежит, а было передано на хранение знакомым по имени Рустам.

Далее осужденный указывает на то, что после задержания он хотел помочь следствию, написал ходатайство о сотрудничестве, добровольно выдал наркотики, но эти обстоятельства не были учтены при назначении наказания. Кроме того, у него есть несовершеннолетняя дочь, которая останется сиротой, так как он является вдовцом.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор суда законным, обоснованным и справедливым.

В основу приговора судом обоснованно положены показания свидетелей И., Ш., М., Р. - оперуполномоченных по ОВД 4 отдела 2 ОС УФСКН РФ по Санкт-Петербургу и Ленинградской области, согласно которым в отделе имелась информация о том, что лицо по имени "Тимур" занимается незаконным сбытом героина на территории Красногвардейского и Центрального районов. 16 февраля 2009 года к ним в отдел обратился П. с заявлением о желании участвовать в качестве покупателя при проведении ОРМ "проверочная закупка". Далее свидетели пояснили об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия, в результате которого был задержан Исманов Т.С., который изъявил желание добровольно выдать наркотические средства, находящиеся в его машине, а также по месту жительства его знакомых Ф. и Л.. Помимо этого свидетели показали суду об обстоятельствах осмотра места происшествия, в ходе которых Исманов Т.С. указал на места, где он хранил наркотическое сродство героин.

Предметом исследования суда явились также показания свидетеля П. который пояснил об обстоятельствах участия в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка", показав, что ранее неоднократно получал героин у сожителя своей бывшей знакомой Ф. Ф. - Исманова Тимура, в связи с чем решил обратиться в УФСКН с заявлением о возможности приобрести героин у Тимура.

Свидетель П.Д., показания которого, данные в ходе предварительного следствия, были оглашены в суде, подтвердил факт участия в качестве понятого в ходе личного досмотра П., который участвовал в ОРМ "проверочная закупка" в качестве покупателя, а также задержанного Исманова Т.С., при котором были обнаружены ранее выданные П. деньги для приобретения героина. Кроме того данный свидетель подтвердил свое участие в качестве понятого при осмотре транспортного средства - автомашины N, в ходе которого Исманов Т.С. добровольно выдал красный пакет, а также при осмотрах места происшествия - комнаты N и мест общего пользования по адресу: <адрес> <адрес>, в ходе которых Исманов Т.С. также добровольно выдал свертки, пояснив, что в них находится героин.

Аналогичные показания изложены и в протоколе допроса свидетеля К., которые также были оглашены судом в порядке ст. 281 ч. 1 УПК РФ.

В ходе судебного следствия были допрошены свидетели Л. и Ф., которые подтвердили факт проведения с их согласия осмотра занимаемых ими жилых помещений и изъятия сотрудниками УФСКН из мест, указанных Исмановым Т.С., свертков с веществами, которые по заявлению Исманова, являлись героином.

Показания указанных лиц в совокупности с письменными доказательствами, в том числе,

рапортом об обнаружении признаков преступления,

протоколом личного досмотра П. и передачи ему денежных средств в сумме 6000 рублей купюрами по 500 рублей в количестве 12 штук;

протоколом личного досмотра П. в ходе которого он добровольно выдал прозрачный полиэтиленовый пакет с камнеобразным веществом бежевого цвета;

протоколом личного досмотра Исманова Т.С., в ходе которого изъяты, в том числе 12 купюр достоинством 500 рублей, ранее выданные П. для участия в оперативно-розыскном мероприятии;

протоколом осмотра места происшествия - автомобиля ГАЗ N госзнак N, в ходе которого Исманов Т.С. добровольно выдал пакет красного цвета, который находился под капотом автомобиля;

протоколом осмотра места происшествия - <адрес> <адрес> в Санкт-Петербурге, в ходе которого Исманов Т.С. указал на места, где находятся свертки с веществом, являющемся, по его утверждению, героином;

протоколом осмотра места происшествия - комнаты N и места общего пользования общежития, расположенного в <адрес>, в ходе которого обнаружены и изъяты два полимерных свертка с камнеобразным веществом и весы;

заключениями судебно-химических экспертиз N от 19 марта 2009 года; N от 02 апреля 2009 года; N, N от 04 апреля 2009 года; N, N от 13 апреля 2009 года, согласно которым вещества, добровольно выданные П., а также изъятые в ходе осмотра места происшествия автомашины ГАЗ N <адрес> <адрес>, комнаты N и мест общего пользования общежития в <адрес>, являются наркотическим средством- смесью, содержащей героин (диацетилморфин), массой соответственно 6,912 гр., 0,044 гр,; 96,6 гр., 97,5 гр., 99,0 гр.; 26,670 гр., 0,528 гр., 0,0622 гр., 4,086 гр., 8,9 гр., 8,4 гр.,

позволили суду сделать обоснованный вывод о доказанности вины Исманова Т.С. в совершении преступлений, предусмотренных ст. 30 ч. 3, ст. 228-1 ч. 3 п. "г", ст. 30 ч. 1 ст. 228-1 ч. 3 п. "г" УК РФ.

Перечисленные доказательства подверглись оценке суда с точки зрения их соответствия требованиям уголовно-процессуального закона и обоснованно были признаны относимыми, допустимыми, достоверными и достаточными для установления вины Исманова Т.С.

Оснований для изменения приговора суда по доводам кассационных жалоб осужденного Исманова Т.С. и адвоката Жирновой Н.Н. судебная коллегия не усматривает.

Версия осужденного Исманова Т.С. об отсутствии у него умысла на сбыт наркотических средств в особо крупном размере, а только представление интересов приобретателя П., явилась предметом исследования суда и обоснованно признана несостоятельной с приведением мотивов принятого решения.

В частности, суд проанализировал показания Исманова Т.С., данные им в ходе предварительного и судебного следствия, и правильно установил, что они являются непоследовательными и противоречивыми. Так, по обстоятельствам сбыта наркотического средства П. Исманов Т.С. сначала не отрицал, что оказал ему физическую помощь, передав часть из оставленных на хранение Рустамом наркотиков и получив от него 6000 рублей в счет долга. Затем Исманов Т.С. стал утверждать, что передал героин П. по просьбе Рустама, но денег при этом не брал. Обнаруженные у него 6000 рублей были подброшены оперуполномоченным Р..

Вместе с тем, факт покушения Исманова Т.С. на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере, как правильно указал суд, подтверждается совокупностью доказательств, исследованных судом и получивших надлежащую оценку в приговоре, в том числе показаниями сотрудников УФСКН И., Ш., М., Р., свидетеля П., который подтвердил договоренность с Исмановым Т.С. о приобретении героина, состоявшегося у <адрес> того, свидетель П. сообщал, что и ранее получал героин о Исманова Т.С., на предложение приобрести героин Исманов Т.С. согласился, указав место встречи и получив оговоренную сумму.

Доводы о том, что купюры были подброшены Исманову Т.С. сотрудником УФСКН, противоречат исследованным доказательствам, в том числе показаниям оперуполномоченных, которые принимали участие в проведении ОРМ.

Оценивая показания допрошенных свидетелей, в том числе свидетеля П., суд правильно указал на их последовательность и отсутствие существенных противоречий.

Доводы кассационных жалоб о том, что имела место провокация со стороны сотрудников УФСКН, а также заинтересованность П. в устранении Исманова Т.С. в связи с ревностью к своей знакомой Ф., получили оценку в приговоре суда. Так, суд обоснованно указал, что заявление П. о распространении Исмановым Т.С. наркотических средств, которое он сделал в УФСКН, полностью подтвердилось в ходе проведения ОРМ, результаты которого процессуально закреплены и признаны допустимыми доказательствами. При таких обстоятельствах мотивы оказания помощи сотрудникам полиции со стороны П., как правильно установил суд, не имеют значения и не влияют на достоверность доказательств.

Факт распространение ранее наркотиков Исмановым Т.С. указан судом применительно к показаниям свидетеля П., поэтому каких-либо нарушений в этой связи судебная коллегия не усматривает.

Ссылка адвоката Жирновой Н.Н. на нарушения, допущенные при составлении протокола личного досмотра задержанного Исманова Т.С. и акта его опроса также были тщательно исследованы судом первой инстанции, который обосновано не усмотрел оснований для признания данных документов не соответствующих требованиям закона. При этом суд правильно сослался на показания свидетелей П.Д. и К. - понятых, участвующих в ходе личного досмотра Исманова Т.С., которые не делали каких-либо заявлений относительного того, что в ходе досмотра происходил еще и опрос задержанного. Данные сведения отсутствуют и в протоколе личного досмотра Исманова Т.С. При таких обстоятельствах нарушение процедуры досмотра судом обоснованно не установлено.

Выводы суда относительно доказанности вины Исманова Т.С. в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, также основаны на совокупности исследованных доказательств.

Оценивая доказательства, суд правильно указал, что об умысле подсудимого на сбыт наркотических средств, которые он добровольно выдал в ходе осмотра мест происшествия, свидетельствует как большой объем наркотического средства - героина 345,806 грамм, так и действия Исманова Т.С., который непосредственно до своего задержания незаконно сбыл П. наркотическое средство-героин. Кроме того, о том, что Исманов Т.С. занимается сбытом героина, указывала и свидетель Ф., согласно показаниям которой ранее Исманов Т.С. давал ей героин. Свидетель П. также сообщил суду, что ранее получал от Исманова Т.С. героин.

Доводы защиты о том, что согласно показаниям Исманова Т.С. последний употреблял героин неубедительны, так как показания Исманова Т.С., в том числе в этой части судом обоснованно признаны противоречивыми. Так, в ходе судебного следствия на вопрос государственного обвинителя Исманов Т.С. пояснил, что наркотики не употребляет, в ходе предварительного расследования его показания о том, что он употребляет наркотики, по его собственному заявлению, не соответствуют действительности. (том 5 л.д. 149, 150).

Ссылка в кассационных жалобах осужденного и адвоката на отсутствие в материалах дела доказательств, опровергающих показания Исманова Т.С. о том, что героин передал ему на хранение знакомый по имени Рустам, несостоятельна. Опровергая данную версию, суд правильно указал, что она не нашла своего подтверждения входе судебного разбирательства. Показания самого Исманова Т.С. в этой части неоднократно менялись, в связи с чем суд обоснованно подверг их сомнению.

При таких обстоятельствах выводы суда о виновности Исманова Т.С. в совершении преступлений, за которые он осужден, соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах, полученных с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, полно и правильно приведенных в приговоре, в связи с чем их достоверность сомнений у судебной коллегии не вызывает. Квалификация действий осужденного является правильной.

С учетом квалификации действий осужденного как приготовление к сбыту и покушение на сбыт наркотических средств в особо крупном размере, суд обоснованно не установил оснований для освобождения Исманова Т.С. от уголовной ответственности в соответствии с примечанием к ст. 228 УК РФ.

Ходатайство Исманова Т.С. о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве рассмотрено следователем в установленном законом порядке.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, при рассмотрении дела судом не допущено.

Наказание осужденному Исманову Т.С. назначено в соответствии с законом, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности осужденного и обстоятельств, влияющих на наказание. При назначении наказания судом учтены как обстоятельства совершенных преступлений, так и данные о личности, в том числе положительные характеристики, наличие несовершеннолетнего ребенка, что является смягчающим наказание обстоятельством. Кроме того, судом учтен факт добровольной выдачи Исмановым Т.С. наркотических средств, что по мнению суда, существенно уменьшило степень общественной опасности совершенного им преступления, предусмотренного ст. 30 ч. 1, ст. 228-1 ч. 3 п. "г" УК РФ, в связи с чем судом по данной статье назначено наказание с применением положений ст. 64 УК РФ, так как данное обстоятельство признано судом исключительным.

Кроме того, судом правильно установлен в действиях Исманова Т.С. особо опасный рецидив преступлений, что послужило основанием для назначения наказания с применением требований ст. 68 ч. 2 УК РФ.

Вид исправительного учреждения назначен Исманову Т.С. в соответствии с требованиями ст. 58 ч. 1 п. "г" УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Смольнинского районного суда Санкт-Петербурга от 10 августа 2010 года в отношении Исманова Т.С. оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного Исманова Т.С. и адвоката Жирновой Н.Н. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи