Кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда от 2 мая 2012 г. N 22-2213/12 (ключевые темы: судимость - проверочная закупка - оперативно-розыскные мероприятия - наркотические средства - смягчающие обстоятельства)

Кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда
от 2 мая 2012 г. N 22-2213/12

Судебная коллегия по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда в составе:

председательствующего Глущенко О.В.

судей: Матвеевой Т.Ю., Котиковой О. М.

при секретаре Мурашовой Я.В.

рассмотрела в судебном заседании 02 мая 2012 года кассационную жалобу осужденного Кузьмичева К.В. на приговор Фрунзенского районного суда Санкт-Петербурга от 03 августа 2011 года, которым:

Кузьмичев К. В., <дата> года рождения, уроженец <адрес>, гражданин Российской Федерации, ранее судимый:

30.05.2001 года <...> судом Ленинградской области по ст. 158 ч. 3 п."в", 69 ч. 5 УК РФ к 7 годам лишения свободы. По постановлению <...> суда Ленинградской области от 26.10.2006 года освобожден условно-досрочно

07.12.2009 года <...> судом Санкт-Петербурга по ст. 228 ч. 1 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы.

Осужден по части 3 статьи 30, пункту "б" части 2 статьи 228-1 УК РФ с применением статьи 64 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 (три) года без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Матвеевой Т.Ю., объяснения осужденного Кузьмичева К.В. и в защиту его интересов адвоката Климова В.Д., поддержавших доводы кассационной жалобы и просивших об изменении приговора, мнение прокурора Елкова Г.П., просившего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Кузьмичев К.В. указывает, что с приговором суда в части назначения вида исправительного учреждения не согласен, просит о его изменении.

В обоснование кассационной жалобы Кузьмичев К.В. указывает, что судом не в достаточной степени учтены все смягчающие обстоятельства. При вынесении приговора суд обязан был в соответствии с требованиями ст. 10 УК РФ привести в соответствие с действующим законодательством, в связи внесенными в УК РФ Федеральными Законами от 07.03.2011 года N 26-ФЗ и от 07.12.2011 года изменениями и пересмотреть все предыдущие приговоры <...> суда Ленинградской области от 03.02.1998 года, 27.04.1999 года, 22.02.2001 года, 30.05.2011 года, а также приговор <...> суда Санкт-Петербурга от 07.12.2009 года. При этом считает, что поскольку в санкции статей особенной части УК РФ по которым он был осужден вышеуказанными приговорами, новыми законами N 26-ФЗ и N 420-ФЗ внесены изменения улучшающие положение осужденного, наказание подлежит снижению, что повлечет погашение ряда судимостей, повлияет на решение вопроса о наличии рецидива, а следовательно, и на вид режима отбывания наказания. С учетом перечисленных обстоятельств, просит о пересмотре указанных им в кассационной жалобе приговоров и изменении режима.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав мнения сторон, судебная коллегия находит приговор законным и обоснованным.

Суд объективно и полно исследовал представленные сторонами обвинения и защиты доказательства по делу; исследованным доказательствам дана надлежащая оценка; выводы суда, содержащиеся в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, правильно установленным судом; сделаны обоснованные выводы о виновности Кузьмичева К.В. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п."б" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ.

Судом правильно установлены фактические обстоятельства при которых Кузьмичев К.В. 27.04.2011 года около 19 часов 45 минут у дома <адрес> в Санкт-Петербурге незаконно сбыл Н. в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" наркотическое средство в крупном размере - смесь, содержащую метадон) фенадон, долфин) и героин (диацетилморфин) массой 0,568 гр. за 1500 рублей.

Кузьмичев К.В. вину свою признал полностью, не отрицал факт сбыта им Н. наркотического средства 27.04.2011 года около 19 часов 45 минут за 1500 рублей.

Приведенные данные суд обоснованно положил в основу обвинительного приговора, как полученные в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, поскольку они полностью подтверждаются совокупностью других доказательств по делу.

Выводы суда о виновности осужденного Кузьмичева К.В. в совершении покушения на сбыт наркотического средства в крупном размере, при обстоятельствах установленных приговором, судебная коллегия находит правильными, основанными на исследованных и приведенных в приговоре доказательствах, а именно : показаниях свидетеля Н. об обстоятельствах приобретения им у Кузьмичева К.В. 21.04.2011 года около 19 часов 45 минут у <адрес> в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" наркотического средства на выданные ему 1500 рублей; показаниях свидетелей Д. и Я. - оперуполномоченных 72 отдела милиции, согласно которым, в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", Н. на выданные ему денежные средства в сумме 1500 рублей приобрел у Кузьмичева К.В. наркотическое средство, после чего Кузьмичев К.В. был задержан и у него были изъяты денежные средства в сумме 1500 рублей, ранее выданные Н.; показаниях свидетелей М. и Б. об обстоятельствах досмотра Н. и выдачи ему денежных средств, добровольной выдачи Н. свертка с кристаллообразным веществом и комками, приобретенного у Кузьмичева К.В., также согласно которым при личном досмотре Кузьмичева К.В., у последнего были изъяты денежные средства, которые ране были выданы Н.; рапортом о задержании Кузьмичева К.В.; доказательствах, полученных в результате проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" в отношении Кузьмичева К.В.: заявлением Н. об участии в ОРМ, постановлении о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка"; протоколах личного досмотра Н., Кузьмичева К.В., согласно которым, в том числе: Н. выдал сверток с наркотическим средством, а у Кузьмичева К.В. были изъяты денежные средства в сумме 1500 рублей; заключении судебной химической экспертизы; протоколах осмотра предметов: денежных средств, наркотического средства и постановлениях о признании их вещественными доказательствами, и других доказательствах, которые исследованы судом и получили правильную оценку в их совокупности.

Оценка доказательств судом первой инстанции не вызывает сомнений, поскольку она дана в соответствии с требованиями ст.ст.17, 88 УПК РФ, то есть по внутреннему убеждению, каждое доказательство оценено с точки зрения допустимости и достоверности, а все имеющиеся доказательства в совокупности.

Оценив показания свидетелей Н., Я., Д., Б. М. в совокупности с другими исследованными доказательствами, поскольку они последовательны, согласуются между собой и с фактическими обстоятельствами уголовного дела, непротиворечивы по своей сути, получены с соблюдением норм УПК РФ, и правильно установив, что данных, свидетельствующих об оговоре указанными лицами Кузьмичева К.В. не имеется, суд обоснованно признал их достоверными и положил в основу приговора.

Оформление и проведение оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" произведены в соответствии с требованиями Федерального Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" при наличии заявления Н. от 27.04.2011 года, на основании постановления санкционированного начальником органа, проводившего ОРМ. Доказательства, полученные в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" правомерно положены судом в основу приговора, поскольку получены в соответствии с требованиями процессуального закона и переданы органу следствия на основании соответствующего постановления от 28.04.2011 года ( л.д.5).

Судом бесспорно установлен умысел Кузьмичева К.В. на сбыт наркотического средства. Провокации со стороны Н. и сотрудников полиции на сбыт наркотических средств, материалами дела не установлено. Все ходатайства, заявленные сторонами, в ходе судебного разбирательства, в том числе, осужденным и стороной защиты, были рассмотрены судом в полном соответствии с положениями ст.ст.121, 122 УПК РФ, по каждому из них судом вынесены соответствующие постановления с соблюдением требований ст. 256 УПК РФ, в которых приведены надлежащие мотивировки принятых решений с учетом представленных по делу доказательств, наличия либо отсутствия реальной необходимости в производстве заявленных процессуальных действий с целью правильного разрешения дела и с учетом положений ст. 252 УПК РФ, и не выходят за рамки судебного усмотрения, применительно к нормам ст.ст. 7, 17 УПК РФ.

Дав надлежащую оценку приведенных в приговоре доказательств в их совокупности, суд мотивированно пришел к выводу о их достоверности и допустимости и обоснованно признал их достаточными для подтверждения виновности осужденного Кузьмичева К.В. Каждое доказательство приведенное в приговоре в обоснование виновности осужденного в содеянном им, подтверждается другими фактическими данными по делу, все доказательства в совокупности согласуются между собой.

Таким образом, выводы суда о виновности Кузьмичева К.В.в совершении инкриминируемого преступления за которое он осужден, соответствуют фактическим обстоятельствам и основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах, полученных с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, полно и правильно приведенных в приговоре, в связи с чем, их достоверность сомнений у судебной коллегии не вызывает.

Квалификация действий осужденного Кузьмичева К.В. по части 3 статьи 30, пункту "б" части 2 статьи 228-1 УК РФ является правильной.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену приговора, в период предварительного следствия и судом, не допущено.

Обоснованность осуждения и юридическая оценка действий в кассационной жалобе осужденным Кузьмичевым К.В. не оспариваются.

При назначении осужденному Кузьмичеву К.В. наказания судом в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ учтены не только характер и степень общественной опасности содеянного им, но и данные о личности виновного, все обстоятельства дела, влияющие на назначение наказания в соответствии с главой 10 УК РФ, в том числе, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи. Нарушений статьи 43 УК РФ не допущено.

Выводы суда о назначении Кузьмичевым К.В. наказания в виде реального лишения свободы надлежащим образом мотивированны в приговоре и являются правильными. Суд правомерно учел, что Кузьмичев К.В. ранее судим, и совершил особо тяжкое преступление при опасном рецидиве

Вместе тем, судом надлежащим образом учтены смягчающие обстоятельства и данные о личности Кузьмичева К.В., в том числе те, на которые имеются ссылки в кассационной жалобе осужденного: признание Кузьмичевым К.В. вины и его раскаяние в содеянном, наличие у него тяжелых хронических заболеваний и 2 группы инвалидности, малолетнего ребенка 1999 года рождения, беременность гражданской жены.

Проанализировав и оценив в совокупности смягчающие обстоятельства и данные о личности виновного, суд пришел к выводу о том, что их совокупность является исключительной, дающей основания для применения положений ст. 64 УК РФ.

Оснований для применения положений ст. 73 УК РФ судом не установлено, не усматривает таких оснований и судебная коллегия.

Вместе с тем, судебная коллегия считает приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Суд во вводной части приговора указал на наличие у Кузьмичева К.В. судимости по приговору <...> суда Ленинградской области от 03.02.1998 года. Однако, данным приговором Кузьмичев К.В. был осужден за кражу личного имущества граждан с причинением значительного ущерба потерпевшей на сумму 600.000 рублей. В связи с изменениями внесенными законодателем в УК РФ и КоАП РФ, которые в силу ст. 10 УК РФ имеют обратную силу, как улучшающие положение осужденного, данное деяние в настоящее время декриминализовано, правовые последствия данной судимости устранены, следовательно, данная судимость не подлежала учету. Необоснованно суд сослался во вводной части приговора и на наличие у Кузьмичева К.В. судимостей по приговорам <...> суда Санкт-Петербурга от 27.04.1999 года и от 22.02.2001 года, поскольку данными приговорами Кузьмичев К.В. был осужден за преступления средней тяжести, освобожден 26.10.2006 года. В соответствии с ч. 3 ст. 86 УК РФ судимость в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за преступления небольшой и средней тяжести, погашается по истечении трех лет после отбытия наказания. Преступление, за которое Кузьмичев К.В. осужден обсуждаемым приговором, совершено 27.04.2011 года, то есть по истечении трех лет с момента отбытия наказания по вышеуказанным приговорам. В связи с чем, судебная коллегия считает подлежащим исключению из вводной части приговора указание на наличие у Кузьмичева К.В. всех трех вышеперечисленных судимостей.

Иных оснований для изменения приговора судебная коллегия не усматривает.

Наказание осужденному Кузьмичеву К.В. назначено соразмерно содеянному, с учетом данных о его личности, всех обстоятельств дела, смягчающих обстоятельств, является справедливым по своему виду и размеру, и оснований для его смягчения, не смотря на внесенные в приговор изменения, судебная коллегия не усматривает.

По смыслу взаимосвязанных норм ст.ст. 396, 397, 399 УПК РФ вопросы об освобождении от наказания или смягчения наказания вследствие издания уголовного закона, имеющего обратную силу, в соответствии со ст. 10 УК РФ разрешаются по ходатайству осужденного судом по месту отбывания осужденным наказания. Требование Кузьмичева К.В. о пересмотре судебной коллегией всех перечисленных в кассационной жалобе приговоров, в том числе: от 30.05.2001 года и 07.12.2009 года, не основано на законе, в связи с чем, доводы кассационной жалобы осужденного в данной части удовлетворению не подлежат. Безосновательными судебная коллегия находит и утверждения в кассационной жалобе о том, что все предыдущие приговоры, в том числе два последних, должен был пересмотреть суд первой инстанции при постановлении обсуждаемого приговора, поскольку законом предусмотрен иной порядок решения данных вопросов.

Доводы Кузьмичева К.В. о том, что в его действиях в связи с внесенными в УК РФ Федеральными Законами N 26-ФЗ и N 420-ФЗ изменениями отсутствует опасный рецидив, основаны на неправильном толковании закона.

Вопреки доводам кассационной жалобы Кузьмичева К.В., судом правильно определен вид рецидива. Кузьмичев К.В. приговором <...> суда Ленинградской области от 30.05.2001 года судим за совершение тяжкого преступления и вновь совершил особо тяжкое преступление, в связи с чем, суд обоснованно указал, что преступление осужденным совершено при опасном рецидиве.

Оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ и изменения категории преступления судебная коллегия также не находит.

Судом обоснованно назначено Кузьмичеву К.В. отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима в соответствии с п."в" ч. 1 ст. 58 УК РФ, поскольку он осужден к лишению свободы за совершение особо тяжкого преступления. Законных оснований для изменения Кузьмичеву К.В. вида исправительного учреждения, не имеется.

Таким образом, оснований для удовлетворения доводов кассационной жалобы осужденного о смягчении назначенного наказания, изменения режима, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377,378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Фрунзенского районного суда Санкт-Петербурга от 03 августа 2011 года в отношении Кузьмичева К. В. изменить:

исключить из вводной части приговора указание на судимости по приговорам : <...> суда Ленинградской области от 03.02.1998 года; <...> суда Ленинградской области от 27.04.1999 года; <...> суда Ленинградской области от 22.02.2001 года.

В остальном приговор оставить без изменения.

Кассационную жалобу осужденного Кузьмичева К.В. оставить без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи