Кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда от 1 августа 2012 г. N 33-10622/12 (ключевые темы: азартные игры - букмекерские конторы - лотерея - тотализатор - игорные зоны)

Кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда
от 1 августа 2012 г. N 33-10622/12

Судебная коллегия по гражданским делам Санкт-Петербургского городского суда в составе:

председательствующего

Емельяновой Е.А.

судей

Бакуменко Т.Н.

Селезневой Е.Н.

с участием прокурора

Мазиной О.Н.

при секретаре

Архиповой Е.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании 01 августа 2012 года апелляционное представление прокурора Адмиралтейского района Санкт-Петербурга на решение Ленинского районного суда Санкт-Петербурга от 24 апреля 2012 года по гражданскому делу N 2-630/12 по иску прокурора Василеостровского района Санкт-Петербурга в защиту интересов неопределенного круга лиц к ОАО "СпортБет" о признании деятельности незаконной, обязании прекратить деятельность.

Заслушав доклад судьи Емельяновой Е.А., объяснения прокурора Санкт-Петербургской городской прокуратуры Мазиной О.Н., поддержавшей доводы апелляционного представления, представителя ответчика ОАО "СпортБет" - Кудиновой А.А., действующей на основании доверенности от <дата>, возражавшей против доводов апелляционного представления,

установила:

Прокурор Василеостровского района Санкт-Петербурга обратился в Ленинский районный суд Санкт-Петербурга с настоящим иском, ссылаясь на то, что в результате проведенной прокуратурой Невского района Санкт-Петербурга проверки на предмет соблюдения требований законодательства в области использования игорного оборудования в организации ответчика были выявлены нарушения, связанные с осуществлением ОАО "СпортБет" букмекерской деятельности, а именно: в нежилом помещении, расположенном по адресу: <адрес>, организация ответчика осуществляет букмекерскую деятельность на основании лицензии, однако, в ходе прокурорской проверки был выявлен факт проведения ответчиком азартных игр, в помещении была обнаружена компьютерная техника и иное электронно-техническое оборудование, на мониторе которых изображены барабаны слот-машин, схожие с автоматами для проведения азартных игр. Таким образом, фактически осуществляемая ОАО "СпортБет" деятельность не соответствует букмекерской и противоречит п. 2 ст. 4 Федерального закона N 244 - ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ", а установленное в букмекерской конторе оборудование является игровым и используется для проведения азартных игр.

Указывая на то, что это нарушает права и интересы неопределенного круга лиц, прокурор просил признать незаконной деятельность по организации и проведению азартных игр осуществляемую ОАО "СпортБет" в помещении букмекерской конторы по адресу: <адрес> и обязать ответчика принять меры к исполнению требований федерального законодательства, прекратив организацию и проведение азартных игр по вышеназванному адресу.

Решением Ленинского районного суда от 24.04.2012 г. в удовлетворении требований прокурора Адмиралтейского района Санкт-Петербурга отказано.

В апелляционном представлении прокурор просит отменить вынесенное судом решение, считая его незаконным и необоснованным.

В соответствии со статьей 327.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции проверяет дело в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, обсудив доводы апелляционного представления, не находит оснований для отмены решения суда, принятого в соответствии с доказательствами по делу и требованиями закона.

В соответствии с ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Частью 3 той же статьи установлен запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи.

В силу части 4 ст. 5 игорные заведения (за исключением букмекерских контор, тотализаторов, их пунктов приема ставок) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Создание игорных зон согласно ч. 2 ст. 9 Закона предусмотрено на территориях Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края.

На основании ст. 13 данного ФЗ на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр требуется разрешение, которое дает право организатору азартных игр осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр.

Санкт-Петербург не входит в перечень субъектов Российской Федерации, установленный ч. 2 ст. 9 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", в которых создаются игорные зоны.

Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в соответствующей игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009.

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с пп. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию.

Лицензия - специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю. Лицензионные требования и условия - совокупность установленных положений о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности (ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - ФЗ N 128-ФЗ).

Согласно п. 9 ст. 4 Закона лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Порядок лицензирования деятельности юридических лиц по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах определен Положением, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 17.07.2007 N 451 (далее - Положение).

Как установлено судом первой инстанции согласно свидетельства от <дата> о постановке на учет российской организации в налоговом органе на территории РФ ОАО "СпортБет" поставлен на учет в МИ ФНС N 49 по г. Москвы в установленном законом порядке (том 1, л.д. 142).

Из устава и Положения о филиале усматривается, что Общество имеет филиал - 3, расположенный по адресу: <адрес> (том 1, л.д.45).

Согласно лицензии N... от 06 апреля 2009 года, выданной Федеральной налоговой службой России, ОАО "СпортБет" имеет право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах в местах, предусмотренных перечнем данной лицензии (том 1, л.д.137-140). Места осуществления лицензируемого вида деятельности определены данной лицензией, в перечень которой входит адрес: <адрес>.

Как определено ст. 4 Закона, азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (п. 1); игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр (п. 16); игровой автомат - это игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (п. 18).

В соответствии с п. 6 ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Согласно п. 1 ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если о на будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Исходя из положений ч. 1 ст. 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающей, что каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, бремя доказывания оснований иска лежало на прокуроре.

В подтверждение заявленных требований прокурор представил копию акта проведенной проверки от 20.01.2012 года.

Из копии указанного акта усматривается, что в помещении букмекерского клуба ОАО "СпортБет", расположенного по адресу: <адрес>, арендуемого филиалом "Филиал-3" ОАО "СпортБет" у ООО "Лондон", ответчик осуществлял букмекерскую деятельность. В помещении установлено игровое оборудование, представляющие собой терминалы, состоящие из моноблоков с встроенными картридерами, мониторов, модифицированной компьютерной клавиатуры. В букмекерской конторе, принадлежащей ответчику, осуществляется прием ставок, как на спортивные мероприятия, так и на исходы лотерей, проводимых третьими лицами (л.д. 7-9).

В соответствии с п. 18 ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ механическое, электронное, электрическое или иное техническое оборудование, используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников, является игровым автоматом. Аналогичное понятие содержится в ст. 364 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу п. 13 статьи 4 Закона N 244-ФЗ игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Главным отличием игровых и лотерейных автоматов является их предназначение и фактическое использование.

В отличие от игрового автомата, на лотерейном, нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

В ходе рассмотрения дела установлено, что игровое оборудование, расположенное в букмекерской конторе ОАО "СпорБет" по адресу: <адрес>, именуется "Терминал "Спринтер БТ-2010", выпущено ЗАО "СмартГеймз" в соответствии с ТУ 4012-025-59743268-2010 (л.д.85-121).

Вместе с тем, доказательств, позволяющих сделать вывод о том, что вышеуказанное оборудование относится к игровым автоматам с денежным выигрышем либо к лотерейному оборудованию, которое в силу частей 6 - 8 ст. 3 Федерального закона от 11.11.2003 г. N 138-ФЗ "О лотереях" не может быть использовано при проведении лотереи, либо что оно иным образом предназначено для азартных игр, прокурором в нарушение требований ст. 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

Как следует из представленных в материалы дела Технических условий 4012-025-5974368-2010 терминала "Спринтер БТ-2010", выпущенного ЗАО "СмартГеймз", следует, что данный терминал предназначен для принятия ставок за участие в пари на букмекерские события, вывода на экран сопутствующей информации по проводимым операциям и не обладает программами и схемами, которые сами определяют результат игры, а установленное программное обеспечение осуществляет регистрацию букмекерских ставок, расчет выигрыша, единый учет ставок и результатов розыгрышей пари, прием букмекерских ставок и отображение выигрыша, трансляцию букмекерских событий.

Согласно заключения специалиста N 8125 от 07 декабря 2010 года, составленного главным экспертом Центра независимой комплексной экспертизы и сертификации систем и технологий З.В.В. имеющим высшее техническое образование по специальности "Автоматизированные системы управления", стаж работы экспертом более 10 лет, следует, что оборудование, представляющее собой Аналитический программно-аппаратный букмекерский комплекс, в составе: сервера АПАБК Bet 2010, АРМ кассира и администратора, терминала "Спринтер БТ-2010", модуля визуализации, сервера единого учета ставок, объединено в локальную сеть и содержит специализированное программное обеспечение, не обладает программами и устройствами, которыми сами определяют результат пари и не позволяет изменять (корректировать) получаемую информацию о результатах события, на который было заключено пари (том 2 л.д. 71-91).

При этом, данным заключением специалиста установлено, что спорное оборудование не подпадает под определение игрового оборудования, используемого для проведения азартных игр с материальным выигрышем, и может быть использовано в качестве аналитического программно-аппаратного букмекерского комплекса, позволяющего учитывать ставки, определять результат пари и выплачивать денежные выигрыши.

В силу п. 12 статьи 16 Закона N 244-ФЗ организатор азартных игр в букмекерской конторе при помощи специального оборудования, установленного в процессинговом центре букмекерской конторы, обязан обеспечить единый учет, обработку ставок, фиксирование результатов азартных игр и расчет сумм выигрышей, подлежащих выплате.

Таким образом, Закон обязывает организатора азартных игр в букмекерской конторе использовать специальное оборудование, позволяющее учитывать ставки, определять результат пари и выплачивать денежный выигрыш.

В соответствии с ч. 3 ст. 5 Федерального Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

Согласно п. 4 ст. 2 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" информационно-телекоммуникационная сеть - это технологическая система, предназначенная для передачи по линиям связи информации, доступ к которой осуществляется с использованием вычислительной техники. В силу ч. 1 ст. 15 данного Закона, использование информационно-телекоммуникационных сетей осуществляется с соблюдением требований законодательства в Российской Федерации.

Как следует из п. 28 ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" связь - это технические и программные средства, используемые для формирования, приема, обработки, хранения, передачи, доставки сообщений электросвязи или почтовых отправлений, а также иные технические и программные средства, используемые при оказании услуг связи для обеспечения функционирования сетей связи.

Как установлено судом, процесс осуществления букмекерской деятельности посредством терминалов производится в соответствии с Правилами организации пари и приема ставок, утвержденными в ОАО "СпортБет", что соответствует ст. 1063 ч. 2 ГК РФ и п. 13 ч. 2 ст. 16 Закона N 244-ФЗ.

В соответствии с ч. 1 ст. 1063 ГК РФ отношения между организаторами основанных на риске игр и участниками игр основаны на договоре. В соответствии со ст. 420 ГК РФ договором является соглашение двух и или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Требования к форме договора определены статьей 434 ГК РФ. Договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма.

Из представленных в дело документов следует, что Правилами, действующими у ответчика, установлен момент заключения пари путем " нажатия на клавишу "Заключить пари/рассчитать результат" на терминале организатора. Для заключения пари отсутствует необходимость использования сети Интернет либо иных телекоммуникационных способов связи.

При заключении пари каждый терминал обращается к серверу, расположенному в помещении букмекерской конторы, который фиксирует исходы будущих тиражей лотереи, рассчитывает результаты розыгрышей по всем видам комбинаций, и передает информацию о конкретном исходе ближайшего после заключения пари результата лотереи на указанный терминал.

Таким образом, Интернет используется организатором пари не для заключения соглашения с участниками азартных игр, а как средство получения данных об исходах событий, на которые принимались ставки: исходы конкурсов, футбольных матчей, теннисных турниров, тиражей лотерей.

События и исходы тиражей являются публичными, обозримыми и публикуются на соответствующих интернет-сайтах, перечисленных в части 6 Правил организации приема пари и ставок (том 2 л.д. 78-83).

Принимая во внимание, что ООО "СпортБет" использовало "Интернет" с целью получения данных об исходах событий, на которые принимались ставки, а не с целью, противной законодательству, каких-либо доказательств, опровергающих позицию ответчика, в дело не представлено, вывод суда об отказе в удовлетворении заявленных прокурором требований следует признать законным и обоснованным.

Кроме того, в материале проверки отсутствуют какие-либо технические описания или иные данные, позволяющие установить характеристики и назначение данного оборудования и сделать вывод о том, что оно относится к игровым автоматам с денежным выигрышем либо к лотерейному оборудованию, которое не может быть использовано при проведении стимулирующей лотереи, либо что оно иным образом предназначено для азартных игр.

О допросе в качестве свидетелей каких-либо из лиц, опрашивавшихся при проведении проверки, объяснения которых были представлены в суд в виде копий, прокурор не ходатайствовал.

Однако копии полученных в ходе проверки объяснений сотрудников ООО "СпортБет" и посетителей, которые в силу положений ст. ст. 69 - 70 ГПК РФ не могут рассматриваться как свидетельские показания, в данном случае не являются допустимым доказательством ни для определения характеристик оборудования, ни для вывода о его использовании для организации азартных игр. На основании этих объяснений не могут быть установлены и иные обстоятельства проведения азартных игр.

Таким образом, документы, содержащиеся в копии материала проверки, не являются достаточными для подтверждения факта осуществления ответчиком действий по организации и проведению азартных игр.

Иных доказательств, кроме копии материала проверки, прокурор не представил, ходатайств об истребовании дополнительных доказательств по делу не заявлял.

Оснований полагать, что прокурор был ограничен судом в возможности представлять доказательства либо ему не было известно о последствиях несовершения процессуальных действий, материалы дела не дают и соответствующих доводов в апелляционном представлении не приведено.

При таком положении суд вправе был рассмотреть дело по имеющимся доказательствам, совокупность которых не позволяла сделать вывод об осуществлении ответчиками незаконной деятельности по организации и проведению азартных игр, в связи с чем оснований для удовлетворении иска у суда не имелось.

Учитывая изложенное, обжалуемое решение следует признать правильным, и оснований для его отмены по доводам представления не имеется.

Руководствуясь статьей 328 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия,

определила:

Решение Ленинского районного суда Санкт-Петербурга от 24 апреля 2012 года оставить без изменения, апелляционное представление Прокурора Адмиралтейского района Санкт-Петербурга - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи