Кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда от 31 марта 2011 г. N 22-1659/11 (ключевые темы: наркотические средства - незаконный сбыт - задержание - особо крупный размер - умысел)

Кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда
от 31 марта 2011 г. N 22-1659/11

Судебная коллегия по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда в составе:

Председательствующего: Весниной Н.А.,

судей: Земцовской Т.Ю., Ивановой Л.В.,

при секретаре Коваленко Е.С.,

рассмотрела в судебном заседании 31 марта 2011 года дело по кассационным жалобам осужденного Вихрова Д.В. и адвоката Юсуповой М.А. на приговор Московского районного суда города Санкт-Петербурга от 30 ноября 2010 года, которым

Вихров Д.В., <дата> года рождения, уроженец д.<адрес>, гражданин РФ, судимый:

14 марта 2006 года Бокситогорским городским судом Ленинградской области по ч. 1 ст. 111 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы. По постановлению Тихвинского городского суда Ленинградской области от 21 декабря 2007 года освобожден условно-досрочно на 1 год 8 месяцев 21 день,

осужден по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде 8 лет лишения свобод, без штрафа. На основании ст. 70 УК РФ частично присоединено не отбытое наказание по приговору Бокситогорского городского суда Ленинградской области от 14 марта 2006 года в виде 6 месяцев лишения свободы, окончательно к отбытию определено наказание в виде лишения свободы сроком на 8 (восемь) лет 6 (шесть) месяцев, без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Ивановой Л.В., объяснения осужденного Вихрова Д.В., адвоката Юсуповой М.А., поддержавших доводы жалоб, мнение прокурора Куликовой С.И., возражавшей против удовлетворения кассационной жалобы и полагавшей приговор суда оставить без изменений, судебная коллегия

установила:

Вихров Д.В. признан виновным в приготовлении к преступлению, то есть приискании средств совершения преступления и умышленное создание условий для совершения преступления - незаконного сбыта наркотических средств в особо крупном размере, однако преступление до конца не довел по независящим от него обстоятельствам.

Преступление совершено 24 июля 2009 года в городе <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационных жалобах осужденный Вихров Д.В. и адвокат Юсупова М.А.. просят приговор суда отменить и дело направить на новое судебное разбирательство.

Осужденный указывает, что он признал свою вину в незаконном приобретении и хранении наркотических средств в особо крупном размере, т.е. по ст. 228 ч. 2 УК РФ. Его показания подтверждаются показаниями свидетелей В.., Я.., а также Ш.. и Н. письменными доказательствами.

Указывает, что судом не опровергнуты доводы, выдвинутые им в свою защиту, не приведены мотивы в соответствии со ст. 307 ч. 2 УПК РФ, на основании которых суд отверг его показания об отсутствии умысла на сбыт наркотических средств. Далее осужденный излагает показания свидетелей И., Н., отмечает, что показания указанных свидетелей об оперативной информации о его причастности к незаконному сбыту наркотических вещества, носят общий характер, не раскрывают ее содержание, источник своих сведений и осведомленности. Данные показания в соответствии со ст. 75 ч. 2 УПК РФ являются недопустимыми и не могли быть использованы в качестве доказательств.

Далее Вихров указывает, что из содержания телефонных переговоров, прослушивание которых осуществлялось в рамках ОРМ, протоколов их осмотра и прослушивания фонограмм не следует, что им велись какие-то переговоры относительно приобретения и сбыта наркотических средств, поэтому в соответствии со ст. 88 УПК РФ данное доказательство не отвечает требованиям относимости, предъявляемым к доказательствам по настоящему уголовном у делу.

Вихров отмечает, что суд исключил из обвинения квалифицирующий признак - совершение преступления группой лиц по предварительному сговору. Количество изъятых у него телефонных аппаратов и количество изъятых наркотиков, по мнению осужденного, не могут свидетельствовать о наличии у него умысла на сбыт наркотических средств.

Осужденный обращает внимание на показания свидетеля П., противоречия в показаниях которого в ходе судебного разбирательства не были устранены. Также указывает на неприменения к нему положений ч. 3 ст. 14 УПК РФ

В кассационной жалобе адвокат Юсупова М.А. также отмечает, что показания Я.. и Б.. подтверждают лишь факт наличия изъятого пакета с порошкообразным веществом, показания свидетелей Ш. и Н.. свидетельствуют о том, что они принимали участие в задержании Вихрова Д.В. и осуществляли техническое оформление задержания. Свидетель И.. в ходе следствия не ссылался на конкретных лиц, занимающихся сбытом наркотических средств, а говорил в общем. Обращает внимание, что противоречия в показаниях свидетеля П.., которые положены в основу обвинения, не устранены и не признаны недопустимыми.

Также указывает, что при исследовании письменных материалов дела, в частности материалов ОРМ "ПТП", у суда не было вопросов к Вихрову, что, по мнению адвоката, позволяет сделать вывод, что суд в данной части необъективно отнесся к оценке доказательств. Обращает внимание, что при исследовании материалов ОРМ очень сложно определить, о чем идет речь и кто с кем разговаривает.

Судом не принято во внимание, что Вихров на учете в наркологическом диспансере не состоит, но эпизодически употребляет наркотик, в наркомана не превратился, имел работу и заработную плату, и необоснованно сделал вывод, что он приискал наркотическое средство и умышленно создал условия для его сбыта. Также защитник указывает, что никаких данных, о том, что Вихров когда-либо сбывал наркотики, либо пытался их сбыть перед задержанием по делу не установлено, также не было обнаружено никаких средств для осуществления расфасовки наркотиков. Считает, что судом неправильно квалифицированы действия Вихрова, не были оценены доказательства, что повлекло назначение сурового наказания.

Адвокат просит приговор суда отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, мнение сторон, судебная коллегия находит приговор суда законным и обоснованным, не усматривает законных оснований для удовлетворения доводов кассационных жалоб.

Вина Вихрова Д.В в приготовлении к преступлению, то есть приискании средств совершения преступления и умышленное создание условий для совершения преступления - незаконного сбыта наркотических средств в особо крупном размере, однако преступление до конца не довел по независящим от него обстоятельствам, правильно установлена судом тщательно исследованными доказательствами, анализ которых полно и правильно приведен в приговоре суда и подтверждается:

показаниями свидетелей Я. и В. принимавших участие в качестве понятых, подтвердивших свое участие при личном досмотре задержанного Вихрова Д.В. и пояснивших в суде, что у Вихрова был обнаружен пакет белого цвета с надписью "связной клуб", внутри которого находились два прозрачных полимерных пакета, обмотанные скотчем коричневого цвета, в которых находилось порошкообразное вещество. По поводу следственного действия составлялся протокол, который подписывали участники указанных действий, замечаний ни от кого не поступало;

показаниями свидетеля П.., согласно которым, выходя из квартиры Вихрова, осужденный взял с собой полиэтиленовый пакет и маленькую сумку, которые положил по его просьбе к себе в матерчатую сумку. По прибытию на автостоянку по адресу: <адрес>, Вихров кому-то позвонил, затем взял матерчатую сумку, в котором находились его полиэтиленовый пакет и сумка, пояснив, что пойдет на встречу, но был задержан сотрудниками <...>. Пытьков догадывался, что Вихров занимается распространением наркотиков;

показаниями свидетеля Ш.., об обстоятельствах проведения личного досмотра Вихрова Д.В.;

показаниями свидетелей И.. и Н. об имеющейся оперативной информации о действии преступной группы на территории <адрес>, занимающейся незаконным сбытом наркотических средств, в том числе амфетамина. В ходе ОРМ был установлен один из участников преступной группы - Вихров. 24 июля 2009 года была получена информация, что Вихров планирует сбыть очередную крупную партию амфетамина на автостоянке гипермаркета "<...>", расположенного по адресу: <адрес> При проведении ОРМ "Наблюдение" по указанному адресу было установлено, что в автомашине <...> белого цвета <...> находятся два молодых человека, один из которых схожий по приметам с Вихровым. При задержании было установлено, что задержанными являются Вихров Д.В. и П.

показания свидетелей подтверждаются также письменными материалами дела: протоколом досмотра Вихрова Д.В. об обнаружении и изъятии у него полимерного пакета с надписью "<...>", в котором находились два прозрачных полимерных пакета с порошкообразным веществом, сотового телефона "<...>" <...> с сим картой сотового оператора Билайн N <...>+, сотового телефона <...> <...> с сим картой оператора Билайн N <...> ( т.1 л.д. 60-62); заключением химической экспертизы N 1331эх-09 от 20 августа 2009 года, согласно выводам которой, представленное на исследование порошкообразное вещество, изъятое у Вихрова Д.В., содержит в своем составе наркотическое средство - амфетамин. Содержание амфетамина в веществе массой 485,4 грамм, составляет 53.3 грамм ( т.1 л.д. 120-122)

Заключением эксперта N 73бэк-09 от 31 августа 2009 года, согласно которого на поверхности пакета с надписью "<...>" след пальца руки N 2 оставлен безымянным пальцем правой руки Вихрова Д.В. ( т.1 л.д. 143-146)

Протоколами телефонных соединений абонента N <...> и N 8<...> ( т.1 л.д. 192,199), материалами ОРМ " <...>" ( т.2 л.д.2-125)

рапортом о задержании Вихрова Д.В. 24 июля 2009 года в 16 часов 05 минут в салоне автомашины <...> гос.номер <...> припаркованной на автостоянке гипермаркета "<...>", расположенного по адресу: <адрес> (т. 1 л.д. 59) и другими доказательствами по делу.

Суд, оценив доказательства по делу в совокупности, обоснованно и правильно квалифицировал действия Вихрова Д.В по п. 1 ст. 30 - ст. 228.1 ч. 3 п. "г" УК РФ, поскольку он совершил приготовление к преступлению, то есть приискании средств совершения преступления и умышленное создание условий для совершения преступления - незаконного сбыта наркотических средств в особо крупном размере, однако преступление до конца не довел по независящим от него обстоятельствам.

Суд привел мотивы, по которым он доверяет доказательствам, положенным в основу обвинительного приговора. Обоснованно суд расценил утверждения Вихрова о том, что он умысла на незаконный сбыт наркотического средства не имел, а приобрел для себя наркотическое средство в большом объеме, поскольку большое количество покупать значительно дешевле, как стремление избежать ответственности за содеянное. Суд обоснованно указал, что эти утверждения опровергаются показаниями свидетелей Я.., В.., П.., Н.., И.., Ш.., положенных в основу обвинительного приговора, не доверять которым у суда не имеется оснований. Суд оценил показания свидетелей как последовательные, логичные, по существу обстоятельства дела противоречий не содержат, корреспондируются между собой и подтверждаются документами, составленными в ходе оперативно-розыскного мероприятия.

С доводами жалобы об отсутствии у осужденного умысла на сбыт наркотических средств согласиться нельзя, поскольку, как правильно указано в приговоре суда, осужденный приискал наркотические средства в особо крупном размере, хранил их по месту своего проживания, затем поместил свой пакет с надписью "<...>", в котором находилось два полиэтиленовых пакета с наркотическим средством в принадлежащую П. матерчатую сумку, после чего прибыл на автомашине П. на автостоянку, расположенную на <адрес>, где был задержан сотрудниками <...>, осуществляющими в отношении Вихрова Д.В. ОРМ "<...>". Об умысле на сбыт наркотических средств Вихровым также свидетельствует количество (объем) наркотического средства и не употребление самим Вихровым наркотических средств.

Довод осужденного о том, что из содержания телефонных переговоров, прослушивание которых осуществлялось в рамках ОРМ не следует, что им велись какие-либо переговоры относительно приобретения и сбыта наркотических средств, поэтому не отвечают требований относимости, является необоснованным. Судом правильно сделан вывод об относимости данных протоколов к материалам настоящего уголовного дела, поскольку из содержания телефонных переговоров следует, что Вихров активно способствовал сбыту наркотических средств, путем наличия соответствующей договоренности с потребителем, что подтверждается в том числе показаниями свидетеля П.., который опознал голос Вихрова, который в ходе разговора сообщает о месте встречи с потребителем у "<...>", т.е на месте задержания осужденного.

Доводы кассационных жалоб о том, что показания свидетелей Н., И. и П.. являются недопустимыми, были проверены судом первой инстанции и получили надлежащую оценку, не согласиться с которой у судебной коллегии оснований не имеется.

Суд обоснованно признал правдивыми и достоверными показания указанных свидетелей, данные ими, правильно указав, что данные показания были получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, показания свидетелей последовательны, не содержат существенных противоречий, согласуются с иными доказательствами по делу.

Указание осужденного о том, что показания свидетелей И. и Н. о его причастности к незаконному сбыту наркотических средств носят общий характер, не раскрывают ее содержание, источник своих сведений и осведомленности является неубедительным, поскольку источником осведомленности оперуполномоченных оперативной службы УФСКН является оперативная информация, полученная в рамках проведения ОРД и подтвержденная в ходе ОРМ.

Довод адвоката, что в судебном заседании П. пояснил, что не уверенно опознал голос Вихрова и следователю говорил, что он похож, но следователь указал в категоричной форме, что голос принадлежит Вихрову, является неубедительным, поскольку согласно протоколу судебного заседания в судебном заседании в соответствии со ст. 281 ч. 3 УПК РФ были оглашены показания П. (т.3 л.д.12-14), которые он подтвердил (т.3 л.д.239), из которых следует, что свидетель опознал голос Вихрова только при прослушивании звуковых файлов N..., на остальных звуковых файлах П. пояснил, что голоса им не опознаны либо похожи на голос Вихрова.

Довод адвоката о том, что судом не принято во внимание, что Вихров эпизодически употребляет наркотические средства, судебная коллегия признает необоснованным, поскольку как правильно было установлено в ходе судебного следствия, Вихров на учете в наркологическом диспансере не состоит, что обоснованно позволило суду прийти к выводу, о том, что Вихров наркотические средства не употребляет.

Противоречивых доказательств, которые могли бы существенно повлиять на выводы суда, и которым суд не дал бы оценки в приговоре, в деле не имеется.

Судом дана надлежащая оценка всем доказательствам по делу, при этом проверка и оценка доказательств по делу произведены в соответствии с требованиями ст. 87 и 88 УПК РФ.

Таким образом, доводы, содержащиеся в кассационных жалобах, сводятся к переоценке собранных по делу доказательств, которые судом проверены в соответствии с требованиями закона, поэтому оснований к отмене приговора, как об этом поставлен вопрос в жалобе, не имеется.

При назначении наказания осужденному Вихрову Д.В. соблюдены требования закона, судом учтены характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности виновного, обстоятельства смягчающие и отягчающие наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи. В качестве смягчающих наказание обстоятельство судом признано наличие тяжких заболеваний, положительной характеристики по месту работы, также судом учтено, что Вихров на учетах в ПНД и НК не состоит, по месту содержания в ИЗ 47/1 характеризуется без замечаний, также принято во внимание ходатайство трудового коллектива о назначении наказания Вихрову, не связанное с реальным лишением свободы.

При этом судом обоснованно учтено, что Вихров совершил преступление в период условно досрочного освобождения, и в соответствии с требованиями п. "б" ч. 2 ст. 18 УК РФ суд законно и обоснованно признал в его действиях опасный рецидив преступлений.

Учитывая, что Вихровым Д.В. совершено преступление, связанное с незаконным оборотом наркотических средств, направленных против здоровья населения, что имеет повышенную общественную опасность, суд обоснованно пришел к выводу необходимости назначения ему наказания в виде реального лишения свободы.

Назначенное Вихрову наказание чрезмерно суровым или несправедливым не является.

Необходимость назначения наказания в виде лишения свободы и отсутствие оснований для применения положений ст. ст. 64, 73 УК РФ надлежаще мотивированы приговоре. Таким образом, при избрании наказания суд в полной мере выполнил требования закона о строго индивидуальном подходе к назначению наказания.

При таких данных, оснований для отмены, изменений приговора и смягчения осужденному назначенного наказания судебная коллегия не имеется, поскольку приговор является законным, обоснованным и справедливым, доводы кассационных жалоб являются несостоятельными и подлежат оставлению без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Московского районного суда города Санкт-Петербурга от 30 ноября 2010 года в отношении Вихрова Д.В. - оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного Вихрова Д.В. и адвоката Юсуповой М.А. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи