"Смягчающие вину обстоятельства в руках защитника" (Лубшев Ю., "Российская юстиция", 1996, N 10)

Смягчающие вину обстоятельства в руках защитника

Любой адвокат знает, как тяжело бывает после добросовестной работы воспринимать несправедливый приговор, т.е. тот, в котором назначенное судом суровое наказание виновному явно не соответствует тяжести содеянного и наличию серьезных смягчающих обстоятельств. Поскольку в п.5 ст.342 и ст.347 УПК РФ эти условия считаются основаниями к отмене или изменению приговора, то в своих кассационных жалобах адвокаты подробно описывают - какие смягчающие обстоятельства были в реальности, но оказались неучтенными судом.

Хабаровским краевым судом Степанов осужден по ст.ст.15 и 93.1 УК с применением ст.43 УК к лишению свободы сроком на три года и шесть месяцев в воспитательно-трудовой колонии общего режима. Адвокат в кассационной жалобе, не оспаривая доказанности вины и правильности квалификации содеянного, просил учесть смягчающие ответственность осужденного обстоятельства и назначить ему наказание с применением ст.46.1 УК.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ приговор в части назначенного наказания изменила, указав следующее.

Назначая Степанову наказание, суд не в полной мере учел, что последний совершил преступление в несовершеннолетнем возрасте, когда ему было 15 лет, вину свою признал, в содеянном раскаялся, вещи, на кражу которых он покушался, были изъяты на месте преступления. Ранее Степанов к уголовной ответственности не привлекался, ни в чем предосудительном замечен не был, на учете в инспекции по делам несовершеннолетних не состоял. С учетом этих обстоятельств, смягчающих ответственность, Судебная коллегия сочла возможным применить Степанову в соответствии со ст.44 УК условное осуждение с испытательным сроком в течение трех лет (Бюллетень Верховного Суда РФ, 1993, N 4, с.9).

Адвокату, участвовавшему в данном деле, повезло. Обычно же суды второй инстанции очень редко изменяют, и тем более отменяют, приговоры по таким жалобам адвокатов. И те продолжают писать об этом жалобы в порядке надзора, получая в ответ лаконичные сообщения о том, что "в приговоре учтены все обстоятельства дела, как смягчающие, так и отягчающие ответственность. Мера наказания виновному избрана правильно".

Изучение практики показывает, что неучет судом смягчающих вину обстоятельств, на что нередко жалуются адвокаты, имеет различные причины. Ими могут быть и перегруженность судей уголовными делами, и очевидная второстепенность положительных данных о личности по сравнению с тяжестью ею совершенного, и некачественное или односторонне обвинительное следствие, и излишне активная позиция потерпевшего (его представителя) в процессе, и завышенные требования прокурора в обвинительной речи, и многое другое, относящееся к деятельности следователя, прокурора, суда, других участников процесса.

Но справедливости ради нужно отметить, что есть и вторая группа причин, в основе которых лежат только адвокатские упущения и недоработки. Защитник не может упрекать суд в игнорировании смягчающих обстоятельств, если он сам лишь скороговоркой перечислил их, да и то в конце своей речи, а не детально изучал и освещал таковые в ходе судебного следствия и к тому же не добился их соответственного отражения в протоколе заседания.

Более того, если адвокат, выступающий в суде, до этого участвовал на предварительном следствии, то именно тогда он и должен был помочь выявить смягчающие факторы, показать их правовое значение и добиваться непременного учета при принятии важных процессуальных решений. Например, таких, как избрание меры пресечения, определение фактической роли подзащитного в системе противоправных действий соучастников, конкретизация уголовной ответственности каждого обвиняемого, квалификация содеянного, его мотивы, цели, характер и размер причиненного ущерба и т.п. Серьезное отношение адвоката к выявлению еще на следствии смягчающих обстоятельств и заявление им ходатайств об их учете при принятии решений очень часто убеждает если не следователя, то прокурора в принятии разумного, обоснованного и законного решения.

Например, по делу К. и Ф., задержанных за ограбление продовольственного лотка, после их допроса в качестве подозреваемых я, с разрешения следователя, стал спрашивать каждого о том, где они и кем работают, сколько получают, для чего им нужны были деньги, как относятся к содеянному. Из ответа молодых людей на такие вопросы мы со следователем поняли, и это было записано в протоколах допросов, что оба они дружат с детства, вместе призывались в армию, там - переписывались. Возвратившись со службы, вернулись на прежний завод, где работают, как они сказали "в кредит", так как зарплату в 185-190 тыс. руб. не получают уже 4-й месяц. Их товарищ из соседнего цеха пригласил ребят на свою свадьбу. Но поскольку они не смогли назанимать денег на подарок, то решили украсть у какой-нибудь зазевавшейся лоточницы, "тысяч двести-триста". В этом же ходатайстве я заявил, что целью действий ребят была кража, о чем они договаривались, гуляя по торговой площадке; умысел был направлен на тайное похищение денег, а не на открытое их завладение. Они долго ходили по площадке и приглядывались именно к тем продавцам, кто отвернулся, нагнулся за товаром, оставил свое рабочее место и пр. Следователь, прочитав мои ходатайства, тут же в ИВС. отказал в их удовлетворении и сказал, что будет арестовывать задержанных. Пришлось срочно идти в прокуратуру, где, пока дожидался своей очереди на прием, я написал более подробное и аргументированное ходатайство о переквалификации действий подозреваемых с ч.2 ст.145 на ч.2 ст.144 УК и о применении к ним в качестве меры пресечения подписки о невыезде. Прокурор района распорядился доставить к нему задержанных, сам допросил их в моем присутствии, переквалифицировал содеянное на ч.2 ст.144 УК и освободил ребят из-под стражи, отобрав у них подписки о невыезде.

В данном случае мне, как говорится, "попался грамотный прокурор". Но если бы тот оказался другим, т.е. формально подошел к доводам адвоката, то все равно их наличие, существо и правовое значение дали бы мне серьезные основания для обращения в суд и городскую прокуратуру. И наоборот, если бы я упустил возможности к выяснению смягчающих обстоятельств, мотивов и целей содеянного, то неплохих в общем молодых людей обвинили бы в грабеже и, не увидев в момент допроса смягчающих обстоятельств, перевезли бы из ИВС в СИЗО месяцев на 6-8 следствия. Это, по нынешним временам, - не такое уж и редкое явление.

Вообще же, стремясь как можно раньше и активнее работать со смягчающими вину обстоятельствами еще на следствии или приняв поручение на ведение дела уже в суде и изучив материалы следствия, на котором участвовал другой защитник, я нередко убеждаюсь в том, что допускаемые адвокатами недоработки однотипны и часто повторяются по разным делам. Чтобы избежать их в будущем и тем самым повысить защитительные возможности адвокатов, хотелось бы высказать ряд соображений, многократно проверенных на практике.

В работе адвоката со смягчающими вину факторами нужно, в первую очередь, исходить из того, что эти данные имеют такое же юридическое (уголовно-правовое и процессуальное) значение, как и первоочередные элементы предмета доказывания (событие преступления, виновность лица). А по многим же делам, особенно когда содеянное - очевидно, или без труда доказывается следователем, адвокату ничего не остается делать, кроме того чтобы работать со смягчающими обстоятельствами и только таким путем попытаться облегчить участь обвиняемого.

Не нужно, однако, забывать, что смягчающие обстоятельства выявляются адвокатом наряду со свойствами основного предмета доказывания, а не вместо них. Но на практике встречаются случаи, особенно при участии адвоката в деле в порядке ст.49 УПК, когда тот от начала следствия и до защитительной речи в суде только и делает, что так или иначе лишь просто заявляет о чистосердечном раскаивании подзащитного, его активной помощи следствию, стремлении загладить вину и пр. Подобную позицию могут занимать общественые защитники, но не профессиональные адвокаты как высокограмотные юристы.

Другой предпосылкой, кроме равноценности смягчающих обстоятельств с основным предметом доказывания, можно считать значительную силу их воздействия на принятие процессуальных решений, направление следствия и даже на перспективы дела в целом. Задача адвоката не столько в раскрытии или даже в правильном освещении существа смягчающих факторов, сколько в том, чтобы с их помощью осуществлять защиту обвиняемого, т.е. убеждать следователя, прокурора и суд принять такое решение, которое бы учитывало максимальное количество смягчающих вину факторов.

Не следует ждать, когда суд, назначая наказание виновному, учтет смягчающие обстоятельства. Их надо использовать уже на более ранних уголовно-процессуальных этапах - при предъявлении обвинения, избрании меры пресечения, окончательной юридической квалификации содеянного, выполнении ст.201 УПК, составлении следователем обвинительного заключения, утверждении его прокурором, изучающим поступившее к нему дело.

Проработав, к примеру, все следствие и не использовав смягчающие данные в принятии процессуальных решений, адвокат не вправе рассчитывать на то, что в суде он непременно добьется их учета при постановлении приговора. Доводы о смягчающих обстоятельствах могут оказаться в суде умозрительными, голословными, эмоциональными, ничем не подтвержденными, т.е. "неотработанными", и, следовательно, неубедительными. И красочное расписывание их в кассационной жалобе вряд ли повлечет изменение приговора.

Третьей предпосылкой для необходимости самой серьезной адвокатской работы со смягчающими обстоятельствами является то, что они, будучи самостоятельными в уголовно-правовом плане (ст.38 УК), органически входят в предмет доказывания по любому уголовному делу (ст.68 УПК). Поэтому их установление выступает не правом, а обязанностью следователя, прокурора, суда и, тем более, - адвоката. На последнем же, кроме того, лежит особая профессиональная забота о том, чтобы те или иные смягчающие вину обстоятельства, раз они есть в деле, были точно сформулированы, раскрыты, отражены в процессуальных документах и учтены в принятых решениях.

Изучение практики показывает, что делается это далеко не всегда. Наиболее ярким показателем недооценки адвокатами роли существа смягчающих обстоятельств служит форма их отражения в судебных документах - приговоре и протоколе заседания.

Выявлено, что чаще всего в приговоре суда детально описываются лишь событие преступления, доказательства вины и квалификация содеянного. Никогда не забываются и отягчающие данные. Получается так, что судом наглядно представлено лишь обвинение человека, иногда с излишне устрашающими подробностями. Факторы же защитного свойства, в том числе и бесспорно установленные как смягчающие ответственность, показаны не абзацами или хотя бы самостоятельными предложениями и фразами, а буквально несколькими, 5-6 словами, как якобы серьезно учтенные судом. Данные смягчающего характера лаконично перечисляются при мотивировке выбора меры наказания. Обычно это выглядит примерно так: "При назначении наказания суд учитывает положительную характеристику личности виновного, его первую судимость, признание вины, состояние здоровья, наличие на иждивении малолетнего ребенка". В общем плане такое перечисление судом положительных данных не может вызывать возражений. Хотя, выслушивая подобные фразы, постоянно возникает вопрос: а почему бы и первую, основную часть приговора не изложить в том же стиле, а именно: "Исследование данных предварительного следствия привело суд к выводу о доказанности события преступления, его квалификации по такой-то статье УК, виновности подсудимого. При назначении наказания учитываются отягчающие и смягчающие обстоятельства". И тогда, вместо приговора, получилась бы хорошая резолюция.

Чтобы приговор был обоснованным и убедительным, а не смесью приговора с резолюцией, в этом решении надо прописывать буквально все его части: событие, квалификацию, ущерб, виновность и в том числе развернутым образом то, что смягчает, а не только отягчает вину подсудимого. На составление приговора именно такого качества и должны быть направлены усилия адвоката.

Следует заметить, что "набор" смягчающих вину факторов нередко выглядит в приговоре бессистемным, хаотичным. Здесь - многое перемешано: социально-демографические данные, оценка поведения подсудимого ЖЭКом, медицинские показатели, семейное положение и пр. И на этом общем фоне совершенно не видно, что же положительного было в уголовно-правовом или процессуальном поведении человека, чем оно помогло расследованию, повлияло ли на возмещение ущерба от преступления и как конкретно отразилось на ходе судебного разбирательства дела. Помочь суду грамотно и системно описать все, что смягчает ответственность, и должен адвокат путем активного изучения соответствующих данных в ходе судебного следствия и четкого изложения их в защитительной речи. Здесь, в частности, нужно обрисовать характер и роль каждого смягчающего обстоятельства, увязать его с возможной мерой наказания. Показать, к примеру, нецелесообразность лишения свободы для данного подсудимого, совершившего не опасное деяние. Такое направление адвокатской работы не может быть не оценено судом, который доводы адвоката признает истинными, а потому и убедительными. Наоборот, трафаретное "дежурное" перечисление смягчающих данных или даже их краткая характеристика адвокатом глубоко не затронет правосознание судей и, соответственно, не отразится на мере наказания. Хотя в тексте самого приговора они будут и указаны как учтенные.

Но необходимость выявления, освещения и использования адвокатом смягчающих вину обстоятельств обусловлена не только их влиянием на меру наказания, постановление справедливого приговора или принятие следственных процессуальных решений.

В существе смягчающих факторов заложено такое их свойство, как способность быть доказательствами или их источниками какого-либо элемента состава преступления и даже - нескольких его признаков. Чаще всего такие обстоятельства определенным образом могут характеризовать содержание умысла (или неосторожности действия) виновного, мотивов и целей содеянного, свойств личности обвиняемого. Поэтому в задачу адвоката входит отыскание подобных уголовно-процессуальных свойств в смягчающих обстоятельствах и использование их затем в работе с доказательствами.

Сказанное можно проиллюстрировать примером из адвокатской практики.

Участвуя в расследовании, а затем и судебном разбирательстве дела Ходырева, обвинявшегося по ч.1 ст.108 УК, я обратил внимание на реальное наличие смягчающих факторов в самом деянии и ближайших к нему событиях. Это выразилось в том, что сразу же после драки с приятелем, закончившейся ножевым ранением последнего, Ходырев пришел домой сильно встревоженный, подробно рассказал родителям о происшедшем, на их предложение умыться и ехать с ними на дачу он не только ответил отказом, но и сразу же побежал разыскивать потерпевшего по больницам, не найдя его, пришел в милицию и рассказал о случившемся.

Поскольку Ходырев был сильно возбужден и постоянно твердил о только что совершенном убийстве друга, дежурный следователь сначала задержал его, а затем и арестовал по мотивам тяжести содеянного. В процессе следствия установлено, что потерпевшему произведена резекция части кишечника. Дело осложнялось длительностью лечения, требованиями родителей потерпевшего "сурово наказать жестокого преступника", их утверждении о спокойном нраве сына и невозможности драки между ребятами, беспричинности ножевого ранения, полной психологической подавленностью обвиняемого, нежеланием его защищаться от обвинения, безразличием к своей участи, готовностью его родителей согласиться с любым, даже завышенным, обвинением их сына.

С начала и примерно до середины расследования дела пришлось работать только с доказательствами события преступления и конкретизацией виновности подзащитного: я заявлял ходатайства о назначении различногорода экспертиз, в том числе комиссионных и комплексных; требовал проведения нескольких очных ставок, получения медицинских документов о здоровье потерпевшего и пр. Получив нужные для защиты объективные данные о характере преступления и форме вины Ходырева, в конце расследования я заявил ходатайство о проведении ряда процессуальных действий, направленных на более точное установление мотивов содеянного. Следователь отказал мне в этом, обосновав тем, что для квалификации преступления по ч.1 ст.108 УК выявление конкретных мотивов не обязательно. Обжалуя отказное решение следователя прокурору, я указал на то, что "мотивы совершенного, прошлые взаимоотношения ребят и последующее за содеянным поведение подзащитного говорят не только о причинности драки, но и ее спровоцированности потерпевшим, наличии сильного душевного волнения у обвиняемого". Прокурор не согласился с моими доводами, сославшись на "достаточность собранных доказательств, истечение сроков следствия и возможность постановки соответствующих вопросов перед судом".

В судебном же заседаний защита строилась таким образом, что тяжкое телесное повреждение доказано, однако субъективная сторона деяния, в частности характер умысла и мотивы, определены следствием неверно. Быстрая явка с повинной, чистосердечное раскаяние и активная помощь обвиняемого следствию были не только самостоятельными смягчающими обстоятельствами, но и вескими доказательствами наличия аффекта в действиях Ходырева. Другими значительными данными об этом я назвал показания родителей обвиняемого и дежурных милиционеров о суетливости явившегося к ним обвиняемого, несвязности его речи, плаксивости, требованием арестовать его как убийцу и пр. Один из допрошенных дежурных работников угрозыска заявил в суде, что он, внимательно присмотревшись к несуразному поведению явившегося гражданина, подумал, что у того "поехала крыша", и поэтому "посоветовал следователю не успокаивать, а задержать его, с тем чтобы он еще чего-нибудь не натворил". Все это свидетельствовало о серьезном и продолжительном психическом срыве, который образовался либо от осознания Ходыревым тяжести содеянного, либо от более ранних фактических обстоятельств, в число их могли входить: оскорбление его, насилие над личностью, угрозы и пр.

В суд был вызван эксперт, участвовавший в проведении судебно-психиатрической экспертизы обвиняемому на следствии. В своем заключении он, основываясь на материалах дела и данных о личности обследуемого, не отрицал, что действия последнего могли быть аффективными. На заданные судом вопросы потерпевший признал, что действительно, не подумав, цинично обозвал Ходырева, не предполагая, что тот обидится и даст пощечину, после которой потерпевший два-три раза сильно ударил кулаком по лицу обвиняемого. Потасовка перешла в драку, более слабый Ходырев достал нож и ударил им потерпевшего несколько раз в грудь и живот. Мне пришлось просить суд огласить листы дела, где в своих первоначальных объяснениях потерпевший также говорил, что он "несколько раз ударил кулаком Ходырева, а тот в ответ порезал его ножом".

Получив в суде названные доказательства, я в защитительной речи просил суд о переквалификации содеянного с ч.1 ст.108 на ст.110 УК. Суд согласился с моими доводами, приговорил виновного по ст.110 УК к 14 месяцам лишения свободы и освободил его из-под стражи ввиду нахождения в СИЗО в течение 14 месяцев.

Выключение адвокатом явки с повинной, чистосердечного раскаяния, активной помощи следствию и других смягчающих обстоятельств в систему их детального изучения и использования предполагает активную работу по многим направлениям. Это - установление того, когда именно появился тот или иной фактор, был ли он результатом только соответственного желания подзащитного или вынужденным, при котором другие доказательства "надавили" на сознание обвиняемого и толкнули его на явку с повинной. Если хронологически по времени фактическая явка с повинной и заявление о чистосердечном признании предшествует другим следственным действиям, особенно первоначальным, то правомерным для адвоката является предположение, т.е. защитительная версия о том, что многие последующие процессуальные действия в определенной мере оказались формами проявления активного способствования раскрытию преступления. Если это оказывается так, то убедительными для следствия и суда будут доводы адвоката "от противного".

Например, в деле Савельева, в числе других линий защиты, была и такая, как большая роль обвиняемого в быстром и правильном расследовании дела. Не умаляя работы следователя, мне пришлось отмечать такие обстоятельства, как "привязанность" появления в деле того или иного доказательства к предшествующим показаниям обвиняемого; то, что он имел полную возможность умолчать о чем-то и какой-то факт вообще затем не был бы установлен либо выявлен неверно или нескоро и др.

Сегодняшняя активная работа адвоката со смягчающими вину обстоятельствами, предусмотренными действующим уголовным законом, позволит им в ближайшее время перейти на качественно новую ступень этой профессиональной деятельности, так как в ст.61 нового УК круг смягчающих факторов более конкретизирован и расширен, а в ст.62 Кодекса прямо отмечено, что при наличии определенных смягчающих обстоятельств и отсутствии отягчающих данных, "срок или размер наказания не могут превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса". Поэтому адвокаты уже сейчас должны подготовиться к тому, что выявление и использование смягчающих вину обстоятельств будет важной и обязательной составной частью общей позиции по делу. Точно так же, как и работа по опровержению или нейтрализации отягчающих факторов станет другим серьезным направлением построения линии защиты по любому уголовному делу.

Лубшев Ю.