В адвокатуре завелся вирус коммерции, но эпидемия предотвратима (Г.Резник, "Российская юстиция", 1999, N 11)

В адвокатуре завелся вирус коммерции, но эпидемия предотвратима

Нечасто случается, что журнальный материал заставляет "все бросить" и тут же высказаться по поставленным проблемам. Статья Т.Пуховой, опубликованная в N 8 "Российской юстиции" за этот год, того заслуживает.

Хвори российской адвокатуры отмечаются практически всеми, кто берется анализировать ее нынешнее состояние. Но никем до Т.Пуховой нездоровье отечественной профессиональной правозащиты не определялось столь ужасающе - агония. Названа и причина предсмертных конвульсий - в корне неверные, устаревшие представления о характере адвокатского труда "мэтров от адвокатуры", их нежелание признать, что адвокатская деятельность, как и любая другая сфера общественного обслуживания, движима материальным интересом и, следовательно, является коммерческой, направленной на извлечение прибыли. Утверждение же, что престиж профессии адвоката определяется исключительно "благородством" (кавычки Т.Пуховой) целей - обеспечением права граждан на получение квалифицированной юридической помощи, но никак не степенью приносимого дохода - пережиток "господствовавшей в период социалистической экономики идеологии".

Первое побуждение - "заклеймить" автора, сославшись на противоречие заявленного суждения действующему гражданскому и налоговому законодательству, не относящему адвокатскую деятельность к предпринимательству. И баста! Но поступить так - значит проявить некорректность. Ссылка на закон сама по себе - не аргумент в научном споре. Сегодня закон один, завтра - другой. За примерами непродуманных, дефектных законодательных установлений далеко ходить не надо. Сам закон нуждается в научном обосновании. По этой причине, дабы не облегчать себе полемику с оппонентом, я даже усилю позицию Т.Пуховой, указав на непоследовательность законодателя в вопросе отнесения разных видов деятельности к предпринимательству: непонятно, например, почему деятельность частных аудиторов считается коммерческой, а частных охранников и детективов нет.

Возражения же свои вынужден начать с защиты социалистической идеологии: у нее достаточно собственных грехов - не надо вешать на нее чужие. Спор о характере и задачах адвокатской деятельности возник задолго до исторического материализма. Два противоположных взгляда по данному вопросу сталкивает, в частности, А.Ф.Кони. Один - защита есть общественное служение, адвокат не слуга своего клиента - он бескорыстен в материальном отношении и независим в своих убеждениях. Второй - адвокат есть производитель труда, составляющего известную ценность, оплачиваемую эквивалентом в зависимости от тяжести работы и способности работника, он служит ближайшим интересам клиента, не заглядывая за далекий горизонт общественного блага (Кони А.Ф. Избранные произведения. Том первый. М., 1959. С.55 - 56). Спор этот в общем-то к началу нынешнего столетия разрешился. Идеализм королевских адвокатов Франции и первого призыва российских присяжных поверенных - аристократов и дворян, вдохновлявшихся высокими целями объединения страны на основе единых законов и построения правового государства, был умерен трезвым и честным признанием гонорара важным стимулом адвокатского труда. При воссоздании адвокатуры в 1922 году в адвокатской (но не обывательской!) среде практически был изжит предрассудок, будто платность принижает профессию. Не случайно в отчетном докладе В.И.Вегера Общему собранию Московской адвокатуры 1925 г. говорилось:

"Не к чему возрождать барские замашки. Только владелец доходного имения или приличной ренты имеет возможность не интересоваться гонораром. Только интеллигентный барич стесняется обусловливать плату за свой труд. Тот, кто живет своим трудом, не боится о нем договариваться" (в кн.: Полянский Н.Н. Правда и ложь в уголовной защите. М., 1927. С.40). И коммунистический режим, стремившийся обезличить отношения адвоката и клиента и не позволить адвокату зарабатывать больше рядового службиста, при всей своей тоталитарной мощи оказался бессильным преодолеть "сопротивление материала": просто часть вознаграждения, представлявшегося клиенту справедливым, не проходила через кассу юрконсультации, а передавалась из рук в руки. В данном историческом контексте, надеюсь, предельно ясно: Т.Пухова ломится в открытую дверь. Седые мэтры никогда не отрицали значение материального интереса в адвокатской работе (мне такие во всяком случае неизвестны) - напротив, поседели в борьбе за отмену унизительных тарифов и введение принципа оплаты на основе свободного соглашения адвоката с клиентом. (Кстати, действует с 1990 года!)

Признание материального стимула в адвокатской деятельности, равно как и того положения, что адвокат - представитель интересов клиента, оплачивающего его работу, а не общества в целом, тем более - государства, что он вовсе не помощник суда, однако, не привели к отрицанию ни общественного служения, ни благородства профессиональных целей - утверждение о недопустимости отождествления труда адвоката с коммерческой деятельностью торговца или ремесленника стало за три с лишним века едва ли не общим местом в работах по адвокатуре. Но, как и закон, традиции в научном споре - не доказательство, тем более, что Т.Пухова на них-то и ополчается. Требуются иные, сущностные доводы. Их я и попытаюсь привести.

Все работники подразделяются на две большие группы: наемных и самозанятых. Работающие по найму имеют гарантированный работодателем заработок, самозанятые осуществляют деятельность на свой риск. Все самозанятые работники систематически извлекают из своего труда доход, но не все на этом основании признаются предпринимателями. Конституция РФ (ст.34) говорит о предпринимательской и иной экономической деятельности. Гражданский кодекс РФ (ст.ст.2, 50), Федеральный закон "О некоммерческих организациях" (ст.2), Налоговый кодекс РФ (ст.11) относят к предпринимательству только ту самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение дохода от выполнения работ или оказания услуг, которая имеет извлечение этого дохода (прибыли) в качестве своей основной цели. Следовательно, законодатель при определении статуса отдельных категорий самозанятых работников отдает приоритет перед общим признаком получения дохода иным свойствам осуществляемой ими деятельности.

В данном отношении прежде всего обращает на себя внимание категория, куда входят литераторы, композиторы, художники, скульпторы, музыканты, артисты и т.п. Экономическая деятельность - систематическое получение дохода - у них налицо. "Не продается вдохновенье, но можно рукопись продать". Но пока еще, насколько мне известно, нигде и никогда их деятельность не считалась предпринимательством. На первом плане здесь интеллект, творчество, рождающие произведения науки, литературы и искусства. Их создатели традиционно считаются людьми свободных профессий и сама мысль зачислить авторов и исполнителей по коммерческой части будет выглядеть по меньшей мере странной.

Следующая группа - частные нотариусы. Они также систематически получают доход от оказания платных услуг, но их деятельность не относится к предпринимательской. Статья 1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате прямо устанавливает: "Нотариальная деятельность не является предпринимательством и не преследует цели извлечения прибыли". Для отлучения от предпринимательства частных нотариусов существуют другие резоны - большое государственное значение их деятельности: нотариусы совершают предусмотренные законом действия от имени Российской Федерации. Отсюда специальные требования: стажировка, квалификационный экзамен, получение лицензии, присяга, профессиональная тайна, обязательное страхование своей деятельности, членство в нотариальной палате, являющейся ассоциацией публичного, а не частного права и др.

В профессии адвоката сочетаются два эти качества: творчество и высокая общественная значимость. Каждое дело по-своему уникально и не терпит шаблона. Сборники судебных речей говорят о способности адвокатов создавать подлинные шедевры ораторского искусства. Правовые позиции, разработанные адвокатами по конкретным делам, нередко формируют судебную практику и могут приводить к изменению законодательства. С другой стороны, адвокат - участник отправления правосудия, без него, по словам Владимира Даниловича Спасовича, "суд не будет суд, а западня, куда вовлекаемый подсудимый обречен на неизбежное почти осуждение". Обязанность адвоката - постоянно поддерживать честь и достоинство своей профессии. Для адвоката негоже то, что входит в само существо деятельности даже самого честного коммерсанта - безусловно полезной и уважаемой.

Известно: реклама - двигатель коммерции. Адвокату реклама воспрещается: в одних странах, во Франции например, - законом, в других - нормами профессиональной морали. Самореклама для адвоката - просто постыдна.

Коммерсанту безразлично, кому сбыть товар. Адвокату предписывается особая разборчивость в способах приобретения дел. Унижает профессию и влечет дисциплинарное взыскание навязывание своих услуг: рассылка писем потенциальным клиентам, заключение негласных соглашений о рекомендации со следователями и служащими канцелярий судов, наем агентов, доставляющих клиентуру. Нельзя допустить, чтобы для России вновь, как и на рубеже XIX - XX веков, стала актуальной борьба с маклерами - посредниками, получающими от адвокатов мзду за приискание клиентов, а нередко просто ведущими с ними денежные расчеты. Кодекс поведения для адвокатов в Европейском сообществе воспрещает адвокату делить свое вознаграждение с не адвокатами. Могу, кстати, сообщить: недавно из МГКА был исключен адвокат, пользовавшийся услугами подпольного ходатая.

Свобода договора между адвокатом и клиентом также ограничена законом и профессиональной этикой: в целом ряде случаев (ст.16 Положения об адвокатуре) адвокат не вправе принять поручение об оказании юридической помощи. В Московской городской коллегии уже несколько десятилетий существует запрет адвокатам - выходцам из правоохранительных органов на протяжении трех лет практиковать по месту прежней работы. С оплатой тоже не так просто, как у предпринимателя. Категорически воспрещено осуществлять pactum de guota litis, т.е. соглашение с клиентом, на основании которого гонорар ставится в зависимость от результата по делу, исключая имущественные споры, где есть цена иска. (Разумеется, это не служит препятствием клиенту, удовлетворенному полученным результатом, дополнительно отблагодарить адвоката, но это исключительно по собственной доброй воле.)

Наконец, на адвокатуру возложена публичная обязанность, вытекающая из ст.48 Конституции РФ, - оказывать в предусмотренных законом случаях бесплатную юридическую помощь и осуществлять защиту лиц, арестованных по подозрению или обвиняемых в совершении преступления, по назначению органов следствия и суда. Видимо, осознавая силу этого антикоммерческого аргумента, Т.Пухова объявляет его взятым "не из той оперы". Опера как раз та, адвокатская. Звучит уже несколько столетий. Безвозмездное ведение дел бедняков всегда составляло общественную повинность адвокатуры, ее профессиональный долг. Да, в эту "партитуру" время внесло изменения - демократизация общества и рост преступности привели к осознанию: бесплатность для клиента не должна означать бесплатности для адвоката. Да, наше государство не выполняет свою конституционную и закрепленную в международно-правовых актах обязанность финансировать юридическую помощь по назначению - до адвокатов не доходят даже мизерные суммы в размере одной четверти минимальной заработной платы за один судодень, установленные Положением о порядке оплаты труда адвокатов за счет государства от 31 января 1994 г. Но и в странах Запада, где государство выделяет значительные средства для юридической помощи малоимущим, оплата труда адвоката по назначению несопоставима с вознаграждением по соглашению. Между тем для обсуждаемой проблемы важно то, что уровень профессиональной защиты не должен зависеть от размера гонорара, от того, осуществляется она по назначению или по соглашению. В постановлениях Советов присяжных поверенных дореволюционной России неоднократно подчеркивалось: "Обязанность ведения дел по праву бедности и защит по уголовным делам по назначению от Суда представляется одной из важных функций присяжной адвокатуры.., покоится на принципе общественного служения адвоката, его общественного призвания.., должна исполняться самым строгим образом... Промедление и небрежность в этих делах совершенно не допустимы, дабы не навлекать на сословие тяжких обвинений, подрывающих его честь и добрую репутацию" (Правила адвокатской профессии в России. Сост. А.Н.Марков. М., 1913. С.183 - 184, 188). Но один и тот же товар (услуги) за разную цену или вообще бесплатно никак не вписывается в коммерцию - там качество продукта зависит напрямую от его цены.

Надеюсь, понятно, почему адвокатуру нельзя растворять в предпринимательстве - отнюдь не по экономическим соображениям, ибо принципы налогообложения всех самозанятых работников, оказывающих платные услуги, ныне едины. Специфика адвокатской деятельности, покоящейся на доверительных, едва ли не интимных, отношениях с клиентом и в то же время имеющей важнейшее общественное значение в качестве составной части правосудия, обусловила повышенные требования к адвокатуре, выразилась в своде строгих, подробно разработанных этических правил, неизвестных никакой другой профессии, даже сходной - врача. Кстати, парирую "козырь" Т.Пуховой - ссылку на то, что частная медицина у нас признается предпринимательством. Данное положение объясняется исключительно особенностями становления в постсоветской России частной медицинской помощи. Первоначально ее можно было оказывать только в рамках кооператива, затем лишь на основе Закона о предприятиях и предпринимательской деятельности. Сейчас врач вправе практиковать как индивидуально, так и объединившись с коллегами в некоммерческую организацию. Частно практикующий врач - самозанятый работник, лицо свободной профессии, а не коммерсант. Но он может расстаться с самозанятостью и поступить на работу в медицинскую фирму, организованную как коммерческое предприятие, где будет получать твердый оклад, а прибыль распределят хозяева-работодатели.

Может быть, адвокату тоже предоставить такой выбор? Т.Пухова отвечает на этот вопрос положительно, считая безусловный статус самозанятого работника, представителя свободной профессии тормозом для выживания адвокатуры в условиях рыночной экономики. Реальность, с точки зрения автора, такова, что самозанятость, сводящая организацию труда адвокатов лишь к одной форме - индивидуальной практике, сопряжена "с постоянной угрозой быть невостребованным клиентом", поэтому "многие адвокаты согласились бы сегодня работать по найму, имея не только фиксированный, но и гарантированный работодателем доход". Оценка автором самозанятости явно ошибочна - она вовсе не препятствие объединению адвокатов для совместной работы. Партнерские фирмы (бюро) - новая организационно-правовая форма адвокатской деятельности, вызванная к жизни изменившимися запросами рынка, - убедительное тому подтверждение. Суть не в статусе юридического лица, которым бюро обладают в отличие от традиционных юрконсультаций, - команда адвокатов вполне могла бы работать сообща и в рамках простого товарищества, а в том, что адвокатские бюро - организации некоммерческие. Они создаются в чисто организационных, управленческих целях, сами не хозяйствуют, т.е. предпринимательской и иной экономической деятельностью не занимаются - субъектами оказания платной юридической помощи продолжают оставаться адвокаты. Отличительная черта адвокатской профессии - независимость. Самозанятость - важнейшая ее гарантия, со службой по найму независимость не совместима в принципе, даже если это служба в адвокатской фирме. Что касается "угрозы быть невостребованным", то потенциально такая опасность существует в отношении любого самозанятого работника, каждого адвоката как неизбежная спутница конкуренции. Но если адвокат реально вообще никем длительное время не востребуется - ему следует подумать о перемене профессии. А молодым юристам - недавним студентам я бы посоветовал быстрее выходить из тени своих работодателей-партнеров адвокатского бюро и обрастать собственной клиентурой. Покуда не получается - работайте по найму ассоциаторами, получайте гарантированную зарплату, но и на статус адвоката не претендуйте.

А так Т.Пухова права: адвокаты деньги любят. Вспоминая классика, продолжу: так это всегда было. Люди как люди. И квартирный вопрос их испортил... Вот только милосердие должно куда чаще стучаться в их сердца, чем у простых граждан. Проблема, следовательно, имеет и чисто субъективное, психологическое измерение. Для одних адвокатов вся ценность профессии в цвете и шелесте купюр. Другие способны испытать радость творчества, почувствовать боль оказавшегося в беде человека, бросить все знания и душевные силы на его защиту. Осознаю: эту лирику в юридический анализ не включишь. Но все же: какие у нас адвокаты, такая у нас адвокатура.

Председатель президиума Московской городской коллегии адвокатов

Г.Резник