Верховный Суд разрешил вопросы, накопившиеся после принятия УК РФ, но уже возникли новые (А.Рарог, Е.Акимова, "Российская юстиция", 1999, N 11)

Верховный Суд разрешил вопросы, накопившиеся
после принятия УК РФ, но уже возникли новые

Назначение наказания лицу, признанному виновным в совершении преступления, - один из самых ответственных и сложных компонентов деятельности суда. За два с половиной года после вступления в силу УК РФ в судебной практике накопилось немало вопросов, связанных с изменениями в регламентации общих начал, в порядке и пределах назначения наказания по совокупности преступлений и совокупности приговоров, в применении института условного осуждения, а также с введением новых для российского законодательства правил об обязательном смягчении (ст.ст.62, 64 и 6 УК) и об обязательном усилении (ст.ст.68-70) наказания. Поэтому принятие Пленумом Верховного Суда РФ постановления "О практике назначения судами уголовного наказания" от 11 июня 1999 г. является весьма актуальным и окажет действенную помощь в правильном и единообразном применении уголовно-правовых норм, формулирующих правила назначения наказания.

В соответствии со ст.62 УК обязательное смягчение наказания в пределах трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией, применяется при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пп."и" и "к" ч.1 ст.61 УК. Наличие в формулировке соединительного союза между пунктами подчас истолковывалось в судебной практике в том смысле, что для применения ст.62 УК необходимо одновременное наличие смягчающих обстоятельств, предусмотренных ими. Пленум Верховного Суда РФ отверг такую трактовку и разъяснил, что для применения ст.62 УК достаточно хотя бы одного из смягчающих обстоятельств, перечисленных в пп."и" и "к" ч.1 ст.61 УК, при отсутствии отягчающих обстоятельств. Следовало бы добавить, что установление в таких случаях максимального предела наказания касается только наиболее строгого его вида и не препятствует назначению менее строгих видов в тех пределах, которые установлены санкцией. Принципиально важным является разъяснение, согласно которому суд вправе с учетом конкретных обстоятельств дела и данных о личности виновного признать смягчающие обстоятельства, предусмотренные пп."и" и "к" ч.1 ст.61 УК, исключительными и назначить наказание в соответствии со ст.64 УК (п.5 постановления).

Значительную сложность представлял на практике вопрос о пределах наказания, назначаемого за неоконченное преступление при вердикте присяжных заседателей о снисхождении, если за совершение преступления законом предусмотрена возможность применения смертной казни или пожизненного лишения свободы. В соответствии с ч.1 ст.65 и ч.4 ст.66 УК эти виды наказания в подобных случаях назначаться не могут. По логике вещей ограничения пределов наказания, предусмотренные ч.1 ст.65 и чч.2 и 3 ст.66 УК, касаются того наказания, которое по закону может быть назначено, т.е. лишения свободы. Однако процессуальный закон установил иной порядок назначения наказания при вердикте присяжных заседателей о снисхождении. В соответствии с ч.2 ст.460 УПК РСФСР по делам о преступлениях, за которые закон предусматривает применение исключительной меры наказания - смертной казни, признание подсудимого заслуживающим снисхождения не позволяет председательствующему судье назначить ему наказание в виде смертной казни, но не препятствует назначению подсудимому наказания в виде лишения свободы в пределах санкции соответствующей статьи УК. Данное решение (очевидно, распространяющееся и на порядок назначения наказания за неоконченное преступление) противоречит материальному законодательству и поэтому не может быть принято. Поэтому Пленум Верховного Суда РФ с полным основанием разъяснил, что при назначении наказания за приготовление или покушение на преступление, за которое законом предусматривается возможность применения смертной казни или пожизненного лишения свободы, суд в силу ч.4 ст.66 УК не применяет эти виды наказания и назначает лишение свободы в пределах, указанных в чч.2 и 3 названной статьи (абз.2 п.9 постановления). Точно так же лишение свободы не может превышать двух третей максимального срока, предусмотренного за преступление, за которое возможно применение смертной казни или пожизненного лишения свободы, при вердикте присяжных заседателей о снисхождении (абз.2 п.19 постановления).

В практике и теории неоднозначно решался вопрос о назначении наказания в случаях одновременного наличия двух или более оснований для обязательного его смягчения. Пленум Верховного Суда РФ определенно занял позицию разрешения таких ситуаций по правилам не конкуренции, а сочетания уголовно-правовых норм. Так, при назначении наказания за неоконченное преступление при наличии оснований, предусмотренных ст.62 УК, необходимо исчислять три четверти от половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания в случаях приготовления и от трех четвертей - в случаях покушения на преступление, т.е. одновременно смягчать наказание на основании и ст.62, и ст.66 УК (абз.4 п.9 постановления). Если одним из оснований обязательного смягчения наказания является неоконченность преступления, а другим - вердикт присяжных заседателей о снисхождении, то наказание должно быть смягчено по обоим основаниям: "при назначении наказания за приготовление к преступлению или покушение на совершение преступления при вердикте присяжных заседателей о снисхождении следует исчислять две трети от максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за неоконченное преступление (т.е. две трети от одной второй - за приготовление и две трети от трех четвертей - за покушение)" (абз.2 п.21 постановления).

Непростым для практики является вопрос о назначении наказания за преступления, совершенные при обстоятельствах, некоторые из которых являются смягчающими, а другие - отягчающими. Некоторые ученые исходят из посылки, что в данном случае имеет место конкуренция норм, которая должна разрешаться в пользу нормы об отягчающем обстоятельстве. Данное суждение не основано на законе, поскольку в ст.64 УК такое ограничение не предусмотрено, а ч.3 ст.68 УК устанавливает прямо противоположное правило: при наличии исключительных смягчающих обстоятельств наказание за преступление, совершенное при любом виде рецидива, назначается без соблюдения правила об обязательном усилении наказания. Мнение о конкуренции смягчающих и отягчающих обстоятельств еще более наглядно опровергается сопоставлением норм о назначении наказания за неоконченное преступление и при рецидиве преступлений. Как уже отмечалось со ссылкой на позицию Пленума Верховного Суда РФ, в таких случаях действуют обе нормы: сначала определяется в соответствии со ст.66 УК максимально возможное наказание за приготовление к преступлению или за покушение на преступление, а затем от этой величины исчисляется половина, две трети или три четверти как минимальный предел наказания при соответствующем виде рецидива. К сожалению, в рассматриваемом постановлении не затронут вопрос о назначении наказания при рецидиве, опасном и особо опасном рецидиве преступлений, если присяжные заседатели считают виновного заслуживающим снисхождения или особого снисхождения. Вердикт присяжных заседателей об особом снисхождении по своему юридическому значению тождествен исключительным смягчающим обстоятельствам, поскольку свидетельствует об их наличии. Поэтому в силу ч.3 ст.68 УК при таком вердикте правила, сформулированные в ч.2 ст.68 УК, не должны применяться. Но эти правила, как представляется, могут и должны применяться наряду с правилами назначения наказания при вердикте присяжных заседателей о снисхождении. В этом случае нужно сначала в соответствии с ч.1 ст.65 УК исчислить две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания за совершенное преступление, а затем за минимальный предел наказания принять половину, две трети или три четверти величины, исчисленной на основании ч.1 ст.65 УК. При ином решении вопроса окажется невыполненным либо требование закона об обязательном смягчении наказания, либо требование об обязательном его усилении.

К числу вопросов, не нашедших решения в анализируемом постановлении, относится вопрос о степени обязательности учета обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание. Его важность усугубляется тем, что в учебной и комментаторской литературе по уголовному праву порой высказывается суждение о необязательности учета предусмотренных законом смягчающих обстоятельств, что не может быть признано верным по следующим соображениям.

Во-первых, в УК установлено, что перечисленные в нем обстоятельства признаются смягчающими (ст.61) или отягчающими (ст.63) наказание, т.е. именно таким свойством их наделяет сам законодатель.

Во-вторых, в УК нет никаких указаний на право суда не учитывать в качестве смягчающих какие-либо из обстоятельств, перечисленных в ч.1 ст.61. Более того, действующий УК (в отличие от УК 1960 года) отказался от предоставления суду права не признать отягчающим наказание какое-либо из обстоятельств, перечисленных в ч.1 ст.63.

В-третьих, ч.2 ст.61 УК предоставляет суду право учитывать или не учитывать в качестве смягчающих наказание только те обстоятельства, которые не входят в перечень, приведенный в ч.1 этой статьи.

В-четвертых, в силу ч.3 ст.60 УК учет обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, является для суда обязательным, поскольку в качестве составного элемента входит в общие начала назначения наказания.

В-пятых, приводимые в обоснование критикуемой точки зрения аргументы (виновный уклоняется от содержания и воспитания своих малолетних детей, безосновательно ссылается на мотив сострадания как психологическую причину совершенного преступления и т.д.) обусловлены подменой понятий. Дело вовсе не в том, что данные обстоятельства могут не учитываться в качестве смягчающих наказание, а в том, что они не имеют места при совершении конкретного преступления. В таком случае суд действительно вправе указать в приговоре, что данное обстоятельство не установлено и только поэтому не может быть учтено в качестве смягчающего наказание.

Признание за судом не обязанности, а права учитывать указанные в законе обстоятельства в качестве смягчающих наказание имело бы весьма существенные отрицательные последствия: неосновательное расширение функций судебных органов за счет сужения функций законодателя, а также значительное ухудшение правового положения правонарушителя. Очевидно, Пленуму Верховного Суда РФ следовало бы дать на этот счет разъяснение судебным органам страны.

Некоторые содержащиеся в анализируемом постановлении разъяснения не только не снимают имеющихся в практике назначения наказания вопросов, но и порождают новые. Так, в абз.4 п.8 сказано: "По смыслу ч.1 ст.64 УК РФ назначению наказания ниже низшего предела, указанного в санкции статьи Особенной части УК РФ, не препятствует наличие в санкции этой же статьи альтернативных более мягких видов наказаний (например, ч.2 ст.158 УК РФ, ч.2 ст.159 УК РФ)". Идея данного разъяснения не противоречит закону, однако сама его необходимость как руководящего вряд ли оправданна, поскольку ориентирует суды на избрание наиболее строгого вида наказания из числа предусмотренных санкцией при наличии исключительных смягчающих обстоятельств. Представляется, что применение чрезвычайного смягчения наказания посредством его назначения ниже низшего предела, установленного санкцией применяемой статьи Особенной части УК, является оправданным лишь в двух случаях: а) когда санкция предусматривает лишение свободы как единственный вид наказания; б) когда все виды наказания, предусмотренные санкцией, с учетом их характера, сроков или размеров в силу своей чрезмерной строгости не соответствуют характеру и степени общественной опасности совершенного преступления и установленным исключительным смягчающим обстоятельствам. Если же за совершенное преступление законом установлены и более мягкие виды наказания, чем лишение свободы, то его реальное назначение на любой срок является более строгой мерой, чем всякое более мягкое наказание. Следовательно, назначение самого строгого вида наказания при наличии в санкции альтернативных более мягких видов наказания не соответствует идее обязательного смягчения наказания при наличии исключительных смягчающих обстоятельств, поскольку суд и без таких обстоятельств мог бы избрать любой вид наказания из числа предусмотренных санкцией, вплоть до самого мягкого.

Не до конца последовательным представляется решение Пленумом Верховного Суда РФ вопроса о влиянии судимости на назначение наказания. В абз.2 п.11 и абз.2 п.13 комментируемого постановления сформулированы положения о том, что обязательное усиление наказания при рецидиве, опасном и особо опасном рецидиве преступлений могут применяться при наличии судимости (в том числе и за умышленное преступление), если она послужила основанием квалификации преступления по признаку его совершения неоднократно. Это разъяснение не противоречит содержанию ч.3 ст.68 УК, однако сама указанная норма имеет существенный пробел: она оставляет без внимания рецидив, являющийся частным случаем неоднократности. По законодательному определению неоднократность преступлений означает повторение тождественных, а в случаях, предусмотренных нормами Особенной части УК, и однородных преступлений независимо от факта осуждения за предыдущее преступление. Следовательно, этим понятием охватываются: а) повторение умышленных преступлений без осуждения за предыдущее; б) повторение преступлений, совершенных по неосторожности, независимо от факта осуждения за первое; в) рецидив преступлений. Поскольку в п."а" ч.1 ст.63 УК рецидив признан отягчающим обстоятельством независимо от его оценки в нормах Особенной части УК, логично заключить, что суды должны руководствоваться ч.3 ст.68 УК, если в норме Особенной части Кодекса в качестве квалифицирующего признака учтен рецидив как путем прямого указания на судимость, так и в случаях, когда он скрывается за признаком неоднократности. При ином решении оказываются явно в неравном положении лица, повторно совершающие умышленное преступление при наличии судимости за умышленное же преступление, в зависимости от того, каким способом законодатель учел в норме Особенной части УК рецидив преступлений - указанием на судимость или на неоднократность.

За неоднократное уклонение от уплаты налогов с организации были осуждены Сергеев, судимый к одному году лишения свободы по ч.1 ст.194 УК, а затем - к двум годам лишения свободы по п."б" ч.2 ст.194 УК, и Михайлов, судимый к исправительным работам по ч.1 ст.175 УК. Действия Сергеева квалифицированы по п."б" и "в" ч.2 ст.199, а действия Михайлова - по п."в" ч.2 ст.199 УК. Очевидно, что Сергеев, совершивший преступление при опасном рецидиве, социально более опасен, чем Михайлов, имеющий одну судимость за преступление небольшой тяжести. Однако при назначении наказания положение меняется, так как в соответствии с позицией Пленума Верховного Суда РФ суд вправе назначить Сергееву минимальное наказание, предусмотренное санкцией, т.е. в виде двух лет лишения свободы, а Михайлову - не ниже трех с половиной лет лишения свободы в соответствии с ч.2 ст.68 УК. Чтобы избежать подобных ситуаций, Пленуму Верховного Суда РФ следовало бы уточнить свою позицию и указать, что по смыслу ч.3 ст.68 УК правила, сформулированные в ч.2 ст.68 УК, не применяются, если в норме Особенной части Кодекса рецидив учтен путем указания либо на наличие судимости, либо на неоднократность.

Уделив в своем постановлении большое внимание назначению наказания по совокупности преступлений, Пленум Верховного Суда РФ в числе прочих дал разъяснение, содержание которого вызывает сомнение: "Если после вынесения приговора по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора по первому делу, и преступления по первому и второму приговорам квалифицированы различными пунктами одной и той же части соответствующей статьи УК РФ (ч.2 ст.105 УК РФ, чч.2, 3 и 4 ст.111 УК РФ и т.п.), окончательное наказание назначается по правилам ч.5 ст.69 УК РФ, однако оно не может превышать максимального срока лишения свободы, предусмотренного соответствующей частью статьи Особенной части УК РФ" (абз.2 п.16).

Подчеркивая, что оба преступления предусмотрены одной и той же частью статьи УК, Пленум как бы намекает на то, что ситуация не подпадает под определение совокупности преступлений. Но завершается разъяснение рекомендацией назначать наказание по правилам ч.5 ст.69 УК. Однако пределы наказания, которое в соответствии с позицией Пленума Верховного Суда РФ может быть назначено по совокупности преступлений, вопреки требованиям чч.2 и 3 ст.69 УК не могут превышать максимального срока лишения свободы, предусмотренного санкцией соответствующей части статьи УК.

Приведенное разъяснение можно было бы принять с некоторыми уточнениями. Во-первых, оно справедливо только для случаев, когда в соответствующей части статьи УК предусмотрен признак неоднократности, которым охватываются оба преступления. В противном случае налицо совокупность однородных преступлений (иначе придется признать наличие множественности преступлений, не учтенной законом). Во-вторых, наказание в таких случаях должно назначаться не в соответствии со ст.69 УК, поскольку она ограничивает пределы наказания рамками санкции только применительно к преступлениям небольшой тяжести.

Доктор юридических наук, профессор

А.Рарог

Преподаватель Оренбургского юридического института МГЮА

Е.Акимова