"Договор продажи предприятия как форма отчуждения и приобретения бизнеса" (Ем В.С., "Законодательство", 1999, N 11)

Договор продажи предприятия как форма отчуждения и приобретения бизнеса

Легальное определение договора продажи предприятия содержится в п.1 ст.559 Гражданского кодекса РФ. Согласно этой трактовке, "по договору продажи предприятия продавец обязуется передать в собственность покупателя предприятие в целом как имущественный комплекс (ст.132 ГК РФ), за исключением прав и обязанностей, которые продавец не вправе передавать другим лицам". Нормы, определяющие содержание договора продажи предприятия, регламентирующие порядок его заключения и исполнения, сгруппированы в § 8 гл.30 ГК РФ.

Выделение договора продажи предприятия в качестве самостоятельной разновидности договора продажи недвижимости обусловлено особым характером предмета предприятия как имущественного комплекса. В соответствии с п.2 ст.132 ГК РФ в состав предприятия как имущественного комплекса входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания), и другие исключительные права, если иное не предусмотрено законом или договором.

Системный анализ норм п.1 ст.559 и п.2 ст.132 ГК РФ позволяет сделать вывод о том, что законодатель, конструируя модель договора продажи предприятия, имел в виду как продажу имущественного комплекса - предприятия, не представляющего собой живое предпринимательское дело (так называемые лежачие предприятия), так и продажу предприятия как особого вида недвижимости, являющегося живым предпринимательским делом бизнесом. Но если учесть, что и лежачие предприятия можно реанимировать и превратить в процветающий бизнес, то можно констатировать: юридическая сущность договора продажи предприятия едина как при отчуждении лежачих предприятий, так и при отчуждении предприятия, являющегося функционирующим бизнесом*(1).

Любому организованному предпринимательскому делу (бизнесу) присущи:

статический элемент обособленный от иного имущества комплекс из материальных и нематериальных составляющих;

динамический элемент осуществление планируемых действий;

цель производство товаров или оказание услуг;

продолжительное (постоянное участие) в имущественных отношениях;

людские ресурсы.

Поэтому, с одной стороны, "предприятие это сумма вещей, прав и фактических отношений (возможности, добрая воля), которые через посредство субъекта прав (предпринимателя) связаны в организационное единство"*(2). С другой стороны, "понятие предприятия выходит за рамки понятия обособленного имущества, так как к предприятию относятся также и возможности (клиентура, репутация, секреты предприятия, рынок сбыта, целесообразная организация, реклама и т.п.)"*(3). В связи с последним следует отметить, что особым нематериальным элементом предприятия является его фактическое положение на рынке, деловая репутация, сложившиеся коммерческие связи все то, что именуется по-французски "achallandage", по-немецки "Unternehmensmehrwert", по-английски "goodwill"*(4). Здесь следует отметить, что по смыслу ст.132 ГК РФ указанный актив не входит в состав предприятия, но, думается, практика придет к признанию его как ценности, входящей в состав предприятия-бизнеса, и это признание будет основываться на обычной норме делового оборота.

В состав предприятия как предмета продажи в соответствии с законом не включаются права, полученные продавцом на основании разрешения (лицензии) на занятие соответствующей деятельностью (например, право на оказание транспортных, аудиторских услуг и т.д.). Такие права не подлежат передаче покупателю предприятия, если иное не установлено законом или иными правовыми актами. Например, согласно п.1 ст.86 закона "О несостоятельности (банкротстве)", в случае, когда основной вид деятельности должника осуществляется на основании разрешения (лицензии), покупатель приобретает преимущественное право на получение указанного разрешения (лицензии). Передача покупателю в составе предприятия обязательств, исполнение которых покупателем невозможно при отсутствии такого разрешения (лицензии), не освобождает продавца от соответствующих обязательств перед кредиторами. За неисполнение таких обязательств продавец и покупатель несут перед кредиторами солидарную ответственность (п.3 ст.559 ГК РФ).

Статья 132 ГК РФ разрешает продажу предприятия как в целом, так и в части. Вместе с тем, при буквальном толковании ст.559 ГК РФ можно прийти к выводу о том, что возможна продажа предприятия только в целом в виде единого имущественного комплекса. Отмеченное противоречие касается одной из самых сложных в экономическом и юридическом планах проблем. Обратившись к опыту стран, где операции по продаже бизнеса имеют значительную историю, мы также не получим однозначного ответа. В разделе шестом Единообразного торгового кодекса США, регламентирующем комплексное отчуждение имущества, в том числе бизнеса, в ст.6-102 дается определение комплексной продажи, соответствующей продаже бизнеса. Согласно этому определению, под продажей бизнеса следует понимать осуществляемую не в порядке обычного ведения дел продажу более половины оборудования, материалов, товаров или иных материальных ценностей продавца в объеме, измеряемом на дату соглашения о комплексной продаже, если на эту дату покупатель имеет или после разумного расследования должен был иметь уведомление, что продавец не будет продолжать тот же или сходный вид предпринимательской деятельности после продажи*(5). Как видим, по праву США о продаже бизнеса можно говорить при отчуждении только более 50% материальных активов предприятия при условии, что продавец не сохранит при этом возможности осуществления прежней деятельности.

В немецкой литературе существует точка зрения, согласно которой вопрос о том, возможна ли продажа части предприятия, имеет практическое значение лишь в контексте проблемы оценки предприятия и предоставления продавцом гарантий качества составляющих предприятие элементов. В этой связи утверждается, что, если в случае продажи предприятия в целом продавец не дает гарантий качества всех необходимых для функционирования предприятия составляющих, то проведение четких границ между случаями продажи целого или части представляется вопросом, по существу более теоретическим, чем практическим*(6).

При решении вопроса о возможности продажи части предприятия необходимо исходить из следующего. С юридической точки зрения, торговое предприятие это юридически неделимая совокупность имущества. При продаже имущества предприятия по частям невозможно частично передать фирму, клиентелу, доброе имя и т.п. При продаже предприятия в целом помимо возможности передать в полном объеме нематериальные активы предприятия сохраняется производственное или торговое дело, рабочие места для занятых на предприятии людей. Поэтому продажа предприятия в целом предпочтительней и с публично-правовой точки зрения. При продаже имущества предприятия по частям очень велика угроза использования договора продажи для увода активов в различных неблаговидных целях (например, увод имущества от возможности наложения взыскания по требованию кредиторов).

Стороны в договоре продажи предприятия. В роли продавца предприятия по общему правилу могут выступать гражданин-предприниматель или юридическое лицо, которым предприятие принадлежит на праве собственности. При продаже унитарного государственного или муниципального предприятия продавцом может быть только орган Мингосимущества РФ и соответствующий уполномоченный орган по управлению муниципальным имуществом, но не само унитарное предприятие как юридическое лицо, обладающее на праве хозяйственного ведения или оперативного управления имуществом, составляющим предприятие. Унитарное предприятие создается и существует как юридическое лицо, наделенное в силу указания закона (п.1 ст.113 ГК РФ) специальной правосубъектностью. При продаже предприятия как имущественного комплекса унитарное предприятие как юридическое лицо лишается имущества, служившего базой его специальной правосубъектности. Вследствие этого в случае продажи предприятия как имущественного комплекса унитарное предприятие, владевшее им как юридическое лицо, должно быть ликвидировано или преобразовано по решению собственника государства, муниципалитета (п.1 ст.295 ГК РФ).

Покупателями предприятия могут быть граждане-предприниматели, юридические лица, государство, муниципальные образования. Помимо общих требований к покупателям предприятия, закрепленных в гражданском законодательстве, в законодательстве о приватизации могут устанавливаться особые требования к ним*(7).

При определении круга лиц, имеющих право выступать покупателями предприятия, весьма любопытен вопрос о том, может ли быть покупателем предприятия иностранное юридическое лицо. Если исходить из того, что договор продажи предприятия - это форма отчуждения и приобретения имущественного комплекса, используемого для предпринимательской деятельности, то следует признать, что иностранные юридические лица не могут быть покупателями предприятий на территории России, так как они не вправе осуществлять предпринимательскую деятельность на данной территории. Иной вывод противоречил бы существу договора продажи предприятия как договору продажи бизнеса.

Порядок заключения договора продажи предприятия (бизнеса). Перед заключением данного договора стороны должны совершить предварительные действия: удостоверить состав продаваемого предприятия, провести аудиторскую проверку его деятельности и оценку предприятия как бизнеса. На основании полученных результатов до подписания договора продажи предприятия должны быть составлены и рассмотрены сторонами следующие документы: акт инвентаризации, бухгалтерский баланс, заключение независимого аудитора о составе стоимости предприятия, а также перечень долгов (обязательств), включаемых в состав предприятия, с указанием кредиторов, характера, размера и сроков их требований (п.2 ст.561 ГК РФ), документ об оценке предприятия.

Удостоверение состава продаваемого предприятия есть не что иное, как его полная инвентаризация (п.1 ст.561 ГК РФ). Инвентаризация выполняет следующие функции. Во-первых, это проверка фактического наличия числящихся на балансе ценностей (материальных и нематериальных активов) предприятия и их сохранности, описание основных признаков и определение текущего состояния. Во-вторых, это один из способов оценки состава предприятия. Инвентаризация должна проводиться в соответствии с установленными правилами, а именно Методическими указаниями по инвентаризации имущества и финансовых обязательств, утвержденными приказом Минфина РФ от 13 июня 1995 г. N 49*(8).

Проведение инвентаризации императивное требование закона. Инвентаризация должна быть полной, т.е. касаться всего имущества, всех долгов и прав требования, включаемых в состав предприятия, даже тех, которые не подлежат передаче покупателю в силу закона или по договоренности сторон (ст.561 ГК РФ). Инвентаризация это одно из оснований оценки предприятия, и она может служить основанием требований о цене, заявленных продавцом.

Акт инвентаризации дополняется заключением независимого аудитора о составе и финансовом состоянии предприятия. Цель*(9) внешней аудиторской проверки двояка: во-первых, проверка соответствия (достоверности) финансовой отчетности установленным критериям*(10), во-вторых, проверка законности совершенных хозяйственных операций*(11).

Аудиторская проверка подтверждает достоверность бухгалтерского баланса предприятия. В основе заключения договора продажи предприятия должен лежать бухгалтерский баланс, принятый налоговыми органами.

Оценка предприятия (бизнеса) при его продаже это всегда краеугольный камень данной сделки. Как экономическая операция такая оценка лежит вне плоскости правовой проблематики. Оценочная деятельность является профессиональной, она основана на богатой достижениями теории оценки недвижимости. Оценка предприятия более сложна, чем оценка иных видов недвижимого имущества, так как в этом случае речь идет об оценке бизнеса, цена которого зависит от многих статических и динамических факторов*(12).

Здесь необходимо иметь в виду, что при определении цены предприятия принимается во внимание не только стоимость составляющего его имущества. Цена предприятия как бизнеса напрямую зависит от его реноме ("achallandage", "Unternehmensmehrwert", "goodwill"). Внешне это выглядит как цена знаков индивидуализации, которая иногда может быть сравнима с ценой передаваемых материальных активов или даже превышать ее. Касаясь вопроса об экономической ценности средств индивидуализации предприятия, Г.Ф.Шершеневич указывал, что она заключается в "той ценности, какую имеет хорошо поставленное предприятие благодаря своей известности среди публики. Эта известность может распространяться среди все большего круга потребителей. Район известности предприятия, заставляющий искать с ним сделки, различается по характеру предприятия: некоторые предприятия могут быть известны всей России, другие Поволжскому краю, иные одному только городу, а, может быть, только одной улице. Наличность этой ценности обнаруживается в том излишке, какой приобретает цена предприятия сверх стоимости помещения, обстановки, товаров. А где есть ценность, там имеются интересы, требующие защиты"*(13).

Вопрос о цене является существенным условием договора продажи предприятия. При отсутствии в договоре согласованного сторонами в письменной форме данного условия он считается не заключенным. При этом правила определения цены, предусмотренные п.3 ст. 424 ГК РФ, при продаже предприятия не применяются (п.1 ст.555 ГК РФ).

Поведение инвентаризации, аудиторской проверки, оценки предприятия и иных действий при подготовке к заключению договора о его продаже требует от сторон значительных усилий и затрат. Распределение соответствующих обязанностей и расходов должно основываться на соглашении сторон.

Форма договора продажи предприятия и его государственная регистрация. Рассматриваемый договор должен быть заключен в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами, с обязательным приложением к нему акта инвентаризации, бухгалтерского баланса, заключения независимого аудитора о составе стоимости предприятия, а также перечня долгов (обязательств), включаемых в состав предприятия, с указанием кредиторов, характера, размера и сроков их требований (п.1 ст.560 ГК РФ). Договор продажи предприятия подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации. Порядок регистрации прав на предприятие и сделок с ним определен в ст.22 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"*(14) (далее Закон о регистрации).

Порядок исполнения договора продажи предприятия. Исполнение договора продажи предприятия можно свести к трем наиболее важным юридически значимым действиям сторон: уведомление кредиторов по обязательствам, включенным в состав предприятия; передача предприятия продавцом покупателю; оплата покупателем стоимости предприятия.

Уведомление кредиторов по обязательствам, включенным в состав предприятия, по договоренности между сторонами осуществляется одной из них в порядке, предусмотренном ст.562 ГК РФ. Указанное уведомление в письменной форме должно быть совершено до передачи предприятия продавцом покупателю. При этом следует иметь в виду, что уведомлением кредитору фактически делается предложение о переводе долга с продавца предприятия на его покупателя. Поэтому в соответствии с п.2 ст.391 ГК РФ и п.1 ст.389 ГК РФ ответ кредитора в письменной форме будет считаться надлежащим образом оформленным.

Кредитор, уведомленный надлежащим образом, имеет право в письменной форме сообщить продавцу о своем согласии на перевод долга. При этом следует иметь в виду, что кредитор, уведомленный надлежащим образом, может, не сообщая ничего продавцу, потребовать в течение трех месяцев со дня получения уведомления*(15) либо прекращения или досрочного исполнения обязательств и возмещения продавцом причиненных этим убытков, либо признания договора продажи предприятия недействительным полностью или в соответствующей части (п.2 ст.562 ГК РФ).

Предоставленное законом кредитору право требовать признания договора продажи предприятия недействительным полностью или в соответствующей части нельзя считать безусловным. Допустим, продается имущественный комплекс стоимостью в сотни миллионов рублей, а кредитор, желающий признать договор продажи предприятия недействительным, обладает требованием в несколько тысяч рублей. Очевидно, что при буквальном толковании нормы п.2 ст.562 ГК РФ такой кредитор может требовать признания договора продажи предприятия недействительным. Однако удовлетворение судом подобного требования противоречило бы началам справедливости, добросовестности и разумности. Поэтому с учетом весьма неудачной формулировки нормы п.2 ст. 562 ГК РФ основным средством защиты интересов продавца и покупателя при предъявлении указанных требований кредитором являются нормы о злоупотреблении правом.

Если кредитор, уведомленный надлежащим образом, или ничего не сообщит продавцу, или не заявит одно их перечисленный требований, то будет считаться, что он не дал согласия на перевод долга с продавца на покупателя предприятия. Вследствие этого стороной по таким обязательствам остается продавец предприятия. Однако если обязательство будет исполнено покупателем предприятия, то кредитор в соответствии с п.1 ст.313 ГК РФ будет обязан принять такое исполнение. Более того, обязанность покупателя исполнить имеющиеся обязательства продавца, включенные в состав предприятия, может быть внесена в договор продажи предприятия. Кредитор же сохраняет право дать согласие на перевод долга. До тех пор, пока кредитор не даст такого согласия либо обязательства не будут надлежащим образом исполнены, продавец и покупатель несут перед кредитором солидарную ответственность (п.4 ст.562 ГК РФ)*(16).

В тех случаях, когда кредитор не был надлежащим образом уведомлен о продаже предприятия, он имеет право в течение года со дня, когда он узнал или должен был узнать о передаче предприятия продавцом покупателю, заявить одно из следующих требований: а) о прекращении или досрочном исполнении обязательств и возмещении продавцом причиненных этим убытков; б) о признании договора продажи предприятия недействительным полностью или в соответствующей части. При этом следует иметь в виду, что указанный годичный срок является исковым.

Если в составе предприятия, переданного покупателем продавцу, будут включены обязательства (долги), которые были переведены на покупателя без согласия кредитора, то перед таким кредитором продавец и покупатель несут солидарную ответственность.

Передача предприятия. В соответствии с п.1 ст.563 ГК РФ передача предприятия осуществляется по передаточному акту, в котором указываются данные о составе предприятия и об уведомлении кредиторов о продаже предприятия, а также сведения о выявленных недостатках переданного имущества и перечень имущества, обязанности по передаче которого не исполнены продавцом ввиду его утраты. Подготовка предприятия к передаче, включая составление и представление на подписание передаточного акта, является обязанностью продавца и осуществляется за его счет, если иное не предусмотрено договором.

Предприятие считается переданным со дня подписания передаточного акта обеими сторонами. С этого момента на покупателя переходит риск случайной гибели или случайного повреждения имущества в составе предприятия. В связи с переходом на покупателя указанного риска к нему переходит и право на использование имущества, вошедшего в состав предприятия в предпринимательских целях. Возникшие в результате этого имущественные приращения войдут в состав переданного предприятия. Последнее положение логически вытекает из правила п.3 ст.564 ГК РФ, согласно которому в случаях, когда договором предусмотрено сохранение за продавцом прав собственности на переданное покупателю предприятие до оплаты предприятия или до наступления иных обстоятельств, покупатель вправе до перехода к нему права собственности распоряжаться имуществом и правами, входящими в состав переданного предприятия, в той мере, в какой это необходимо для целей, для которых предприятие было приобретено.

Как видно из закона, цель приобретения предприятия, обычно не входящая в состав условий договора, в случае, когда покупатель использует право ограниченного распоряжения переданным предприятием до государственной регистрации перехода права собственности на предприятие, приобретает характер существенного условия, требуемого законом. Определение для таких случаев целей приобретения покупателем предприятия необходимо во избежание взаимных претензий сторон, а также для предотвращения возможности нанесения ущерба деловой репутации предприятия.

Если какая-либо из сторон договора продажи предприятия уклоняется от подписания акта передачи предприятия, то это расценивается как отказ от исполнения обязательства по передаче предприятия (для продавца) или от обязательства принять предприятие (для покупателя) (п.1 ст.556 ГК РФ).

Предметом договора продажи предприятия являются не отдельные имущественные элементы, а единый объект имущественный комплекс. Однако конкретный перечень таких элементов при продаже предприятия в праве разных стран определяется неодинаково. Ввиду важности данной проблемы для хозяйственной практики она регулируется специальными нормами, имеющими диспозитивный характер: во Франции законами от 17 марта 1909 г., 25 июля 1935 г. и 20 марта 1956 г., в ФРГ § 25 и 26 Германского торгового уложения, в США ст.6-102 Единообразного торгового кодекса, в Англии судебными прецедентами*(17).

Передача предприятия как целостного имущественного комплекса предполагает совершение продавцом и покупателем ряда различных сделок, направленных на фактическое отчуждение отдельных элементов предприятия покупателю. Поэтому на базе договора продажи предприятия могут быть заключены различные договоры. В литературе давно было отмечено, что "за договором об отчуждении предприятия "как целого" должны следовать те различные правовые действия, которые подлинно перенесут на приобретателя отдельные элементы предприятия. И чем полнее сделка отчуждения, чем больше число тех элементов предприятия, которые переходят к приобретателю, тем больше соответственных правовых действий должно последовать за договором об отчуждении предприятия. При этом некоторыми из таких действий может оказаться, в свою очередь, заключение договоров"*(18).

Очевидно, что личные права, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы, услуги, исключительные права на объекты творческой деятельности могут быть переданы покупателю только по договорам, заключенным в соответствии с требованиями авторского, патентного законодательства, законодательства о товарных знаках и знаках обслуживания и т.п., в частности, требований к договорам об уступке указанных прав, к лицензионным соглашениям по их поводу и т.п. При решении вопроса о передаче в качестве элементов предприятия недвижимого имущества необходимо совершение сделок по отчуждению недвижимого имущества и действий по государственной регистрации прав на указанное недвижимое имущество. Ведь, согласно п.1 ст.22 Закона о регистрации, государственная регистрация прав на земельные участки и объекты недвижимого имущества, входящие в состав предприятия как имущественного комплекса, и сделок с ними осуществляется в учреждении юстиции по регистрации прав по месту нахождения данных объектов.

Целый комплекс юридически значимых действий необходимо совершить сторонам договора продажи предприятия для перевода на покупателя прав по использованию природных ресурсов.

Сказанное наглядно демонстрирует необходимость тщательного урегулирования вопроса о порядке передачи от продавца к покупателю элементов, составляющих предприятие, в договоре продажи предприятия.

Право собственности на предприятие переходит к покупателю с момента государственной регистрации этого права. Если иное не предусмотрено договором продажи предприятия, право собственности на предприятие переходит к покупателю и подлежит государственной регистрации непосредственно после передачи предприятия покупателю (п.1, 2 ст.564 ГК РФ). Здесь возникает вопрос о природе права продавца и правомочий покупателя на имущество, переданное в составе предприятия, с момента передачи предприятия до момента государственной регистрации права собственности на него.

Передав в составе предприятия вещественные элементы, продавец исчерпывает свое право распоряжения ими, но сохраняет право собственности на них до момента регистрации права собственности покупателя на предприятие. В отношении обязательственных имущественных прав требований продавец продолжает оставаться их субъектом. Последнее не согласуется с тем, что покупатель, принявший предприятие, не став его собственником, может нести ответственность по долгам предприятия, собственником которого по-прежнему является продавец. Так, согласно норме п.4 ст.562 ГК РФ, покупатель после передачи предприятия несет солидарную с продавцом ответственность по включенным в состав переданного предприятия долгам, которые были переведены на покупателя без согласия кредитора. Таким образом, очевидно, что в договоре продажи предприятия вопрос о моменте перехода прав требований от продавца к покупателю требует тщательного урегулирования.

После передачи предприятия продавцом у покупателя возникает определенная возможность распоряжаться предприятием. Это следует из нормы п.3 ст.564 ГК РФ, согласно которой в случаях, когда договором предусмотрено сохранение за продавцом права собственности на предприятие, переданное покупателю, до оплаты предприятия или до наступления иных обстоятельств, покупатель вправе до перехода к нему права собственности распоряжаться имуществом и правами, входящими в состав переданного предприятия, в той мере, в какой это необходимо для целей, для которых предприятие было приобретено.

Ответственность сторон по договору продажи предприятия. Основные негативные последствия для продавца связаны с передачей предприятия с недостатками. Такая ситуация предусмотрена в ст.565 ГК РФ.

Последствия передачи продавцом и принятия покупателем по передаточному акту предприятия, состав которого не соответствует предусмотренному договором продажи предприятия, в том числе в отношении качества переданного имущества, определяются на основании правил, предусмотренных ст.460-462, 466, 469, 475, 479 ГК РФ, если иное не вытекает из договора или не предусмотрено законом.

В случае, когда предприятие передано и принято по передаточному акту, в котором указаны сведения о выявленных недостатках предприятия и об утраченном имуществе, покупатель вправе требовать соответствующего уменьшения покупной цены предприятия, если право на предъявление в таких случаях иных требований не предусмотрено договором продажи предприятия.

Покупатель вправе требовать уменьшения покупной цены в случае передачи ему в составе предприятия долгов (обязательств) продавца, которые не были указаны в договоре продажи предприятия или передаточном акте, если продавец не докажет, что покупатель знал о таких долгах (обязательствах) во время заключения договора и передачи предприятия.

Продавец в случае получения уведомления покупателя о недостатках имущества, переданного в составе предприятия, или отсутствия в этом составе отдельных видов имущества, подлежащих передаче, может без промедления заменить имущество ненадлежащего качества или предоставить покупателю недостающее имущество.

Покупатель вправе в судебном порядке требовать расторжения или изменения договора продажи предприятия и возвращения того, что исполнено сторонами по договору, если установлено, что предприятие ввиду недостатков, за которые продавец отвечает, не пригодно для целей, названных в договоре продажи, и эти недостатки не устранены продавцом на условиях, в порядке и в сроки, которые установлены ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором, либо устранение таких недостатков невозможно (п.5 ст.565 ГК РФ).

В связи с изложенными правилами возникает вопрос о том, что понимается под надлежащим качеством предприятия. Теоретически качество предприятия определяется двумя критериями. Во-первых, надлежащим качеством имущества, составляющего в комплексе предприятие. Во-вторых, пребыванием самого комплекса в состоянии, пригодном для целей использования, а именно, для производства товаров или оказания услуг. Надлежащее качество имущества, являющегося элементом состава предприятия, если в отношении него нет никаких особенных требований, оговоренных продавцом и покупателем, должно означать пригодность данного имущества для использования по своему назначению (п.2 ст.469 ГК РФ). Второй критерий применим к предприятию в целом и распространяется на все материальные и нематериальные элементы предприятия, вместе взятые.

Одним из сложнейших вопросов при определении качественных характеристик предприятия является вопрос о том, являются ли доходность (прибыльность), объем товарооборота предприятия показателями качества предприятия. Теоретически доходность (прибыльность), объем товарооборота предприятия не могут считаться обычными показателями качества предприятия. Таковыми они могут считаться только в случаях, когда соответствующие условия сформулированы сторонами в договоре продажи предприятия в форме специальной гарантии продавца.

Последний вывод подтверждается судебной практикой стран с устоявшимися рыночными традициями. Особый интерес представляет прецедентный случай из судебной практики, описанный немецким юристом Г.Мюллером в книге "Ответственность и право отказа продавца ГмбХ или его части при односторонней или двусторонней ошибке в оценке имущества предприятия"*(19).

В ходе переговоров по поводу продажи ювелирного дела (мастерской и магазина) покупатель потребовал от продавца предоставления данных о товарообороте магазина и доходности мастерской за предыдущие три года. Продавцом эти данные были представлены. Как узнал покупатель после заключения договора и передачи предприятия, фактический товарооборот за предыдущие три года составил 92000 DM, 88000 DM и за последний год всего 14000 DM. Покупатель обратился в суд, оспаривая сделку и обосновывая иск умышленными обманными действиями продавца, так как последний утверждал, что показатель среднегодового товарооборота равен 200000DM.

Решение суда было следующим (злой умысел в действиях продавца доказать не удалось): "Фактическая доходность предприятия до момента его отчуждения не может и не должна рассматриваться как одно из свойств (качеств) предприятия или как проявляющееся впоследствии качество. Недостаток лишь в предполагаемой в договоре доходности по существу не представляется ошибкой в оценке предприятия... Только в случае отражения в договоре гарантии доходов предприятия доходность становится качеством вещи (предприятия), присущим ей достаточно долгое время"*(20).

Продажа предприятия как бизнеса, во-первых, означает продажу имущественного комплекса, чей элементный состав подвержен динамическим изменениям в результате использования предприятия в предпринимательских целях, во-вторых, она нередко связана с множеством социальных проблем, в том числе с проблемами лиц, работающих на данном предприятии, монополизацией рынка товаров и услуг и т.п. В связи с этим в гражданском законодательстве имеется норма, согласно которой правила гражданского законодательства о последствиях недействительности сделок и об изменении или о расторжении договора купли-продажи, предусматривающие возврат или взыскание в натуре полученного по договору с одной стороны или с обеих сторон, применяются к договору продажи предприятия, если такие последствия существенно не нарушают права и охраняемые законом интересы кредиторов продавца и покупателя, других лиц и не противоречат общественным интересам (ст.566 ГК РФ).

Отграничение договора продажи предприятия от иных способов приобретения предприятия. Приобретение предприятия подразумевает присвоение предприятия, т.е. установление над ним "хозяйственного господства", которое позволяет присвоившему по своей воле устранять или допускать всех прочих лиц к использованию предприятия, самостоятельно определяя характер такого использования*(21).

Несомненно, что главной, наиболее универсальной формой приобретения предприятия является договор купли-продажи предприятия. Вместе с тем, необходимо помнить, что присвоение предприятия в целом или в части, установление хозяйственного господства над ним в целом или над его частью может быть осуществлено путем использования иных правовых форм.

Речь идет, в первую очередь, о таких формах реорганизации коммерческих юридических лиц, как слияние или присоединение. При слиянии юридических лиц имущество, в том числе права и обязанности сливающихся юридических лиц переходит в порядке универсального правопреемства к вновь созданному юридическому лицу, которое становится единственным собственником предприятий, имущество которых в результате слияния составило новый имущественный комплекс. Таким образом, вновь созданное юридическое лицо, по сути, приобретает в собственность два бывших самостоятельных предприятия, собственники которых прекратили свое существование в результате слияния. Аналогичные последствия возникают и при присоединении одного юридического лица к другому. Но, в отличие от слияния, собственником (приобретателем) увеличившегося предприятия становится юридическое лицо, поглотившее присоединенное предприятие, принадлежавшее юридическому лицу, прекратившему существование.

Присвоение части предприятия, установление хозяйственного господства над частью предприятия может быть осуществлено путем использования иных механизмов разделения юридического лица и выделения из состава юридического лица одного или нескольких юридических лиц.

От приобретения предприятия в точном смысле слова необходимо отличать случаи установления хозяйственного господства над предприятием без приобретения права собственности на него. Здесь речь идет о так называемом приобретении прав участия в юридическом лице, являющемся собственником предприятия. Приобретение прав участия в юридическом лице может быть осуществлено двумя способами: а) путем приобретения акций акционерного общества; б) путем приобретения долей в уставном (складочном) капитале товариществ, обществ с ограниченной (дополнительной) ответственностью и паев в кооперативах.

В перечисленных случаях субъекты становятся обладателями обязательственных прав требования к юридическому лицу, используя которые они могут осуществлять хозяйственное господство над предприятием, принадлежащим на праве собственности этому юридическому лицу. В указанных случаях хозяйственное господство над предприятием возможно, если субъекты обладают необходимым количеством голосующих акций акционерного общества, необходимой долей в уставном (складочном) капитале товариществ, обществ с ограниченной (дополнительной) ответственностью и необходимым количеством паев в уставном капитале кооператива.

В.С.Ем

Кандидат юрид. наук, доцент кафедры гражданского права МГУ

им. М.В.Ломоносова

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Подтверждение этому мы находим в ст.86 Федерального закона от 8 января 1998 г. N 6-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". В ней сказано, что в целях удовлетворения требования кредиторов план внешнего управления может предусматривать продажу предприятия (бизнеса) должника.

*(2) Cм: Эннеркерцерус Л. Курс германского гражданского права. М., 1950. Т.1. Полутом 2. С.67.

*(3) Там же. С.67.

*(4) Об этом более подробно см.: Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо // Кулагин М.И. Избранные труды. М., 1997. С. 32.

*(5) Единообразный торговый кодекс США. М., 1996. С.270.

*(6) См.: Mueller G. Haftung und Lossagungsrecht des Verkaufers vom GmbH-Anteilen bei einseitiger oder gemeinsamer Fehleinschaetzung der Unternehmenslage. B., 1980. S.54.

*(7) Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 123-ФЗ "О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации". П.3 ст.4, ст.9.

*(8) Экономическая газета. 1995. N 5.

*(9) Более подробно о целях, способах и формах аудита см.: Аудит: Сборник методических указаний. М., 1995.

*(10) Основные критерии (система показателей) деятельности экономических субъектов, по которым их бухгалтерская (финансовая) отчетность подлежит обязательной ежегодной аудиторской проверке, утверждены Правительством РФ (см.: Постановление Правительства РФ от 7 декабря 1994 г. N 1355 // СЗ РФ. 1994. N 33. Ст.3451).

*(11) См.: Временные правила аудиторской деятельности в Российской Федерации, утвержденных Указом Президента РФ от 22 декабря 1993 г. N 2263. П. 5 // Собрание актов Президента и Правительства РФ. 1993. N 52. Ст.5069.

*(12) Более подробно об этом см.: Харрисон Г.С. Оценка недвижимости. М., 1994.

*(13) Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права: По изд. 1914 г. М., 1994. С.76, 77.

*(14) СЗ РФ. 1997. N 30. Ст.3594.

*(15) Указанный трехмесячный срок по своей природе является сокращенным сроком исковой давности.

*(16) См.: Комментарий к ГК РФ (части второй) / Под ред. О.Н.Садикова. М., 1996. С.139 (автор комментария Г.Е.Авилов).

*(17) Об этом более подробно см.: Гражданское и торговое право капиталистических государств / Под. ред. Е.А.Васильева. М., 1993. С.114-116.

*(18) Флейшиц Е.А. Торгово-промышленное предприятие в праве западно-европейском и РСФСР. Л., 1924. С.39.

*(19) Mueller G. Op. cit. S.60, 61.

*(20) Ibid.

*(21) Суханов Е.А. Лекции о праве собственности. М., 1991. С.10.