"Адвокат на переговорах (о внесудебных способах защиты предпринимателей)" (Сергеев В.И., "Законодательство", 1999, N 12)

Адвокат на переговорах
(о внесудебных способах защиты предпринимателей)

Эпоха рыночных отношений коренным образом изменила стиль и характер деятельности различных адвокатских формирований. Многие адвокаты сегодня активно участвуют в серьезных хозяйственных и экономических процессах, представляют и защищают интересы малого и крупного бизнеса, осуществляют юридическое обслуживание фирм и правовое сопровождение гражданско-правовых сделок, в том числе международных. Очень важна роль адвокатов в организации договорной работы на предприятиях различных форм собственности, особенно при подготовке и заключении коммерческих договоров, проведении переговоров, защите предпринимателей в различных экономических спорах, а их возникает немало.

Широко распространено мнение о том, что адвокат наиболее эффективно может заступиться за фирму лишь в суде. Я же на основе собственного опыта попытаюсь показать, как опытный юрист можно реально защитить бизнесмена или коммерческую структуру, не прибегая к затяжным судебным разбирательствам.

Нередко при заключении хозяйственных договоров в разделе "Разрешение споров" стороны используют формулировки, подобные следующей: "Споры по предмету договора разрешаются путем переговоров, а при недостижении согласия в арбитражном суде". В последующем при возникновении разногласий представители сторон действительно многократно и безрезультатно встречаются, обсуждают спорные вопросы, но в конечном итоге обычно обращаются в судебную инстанцию. При этом на рассмотрение дела в суде расходуются значительные средства (они идут на оплату государственной пошлины, услуг адвокатов, а порой и экспертов, на различные непредвиденные расходы) и немало сил и времени.

Между тем, договорное условие о возможности урегулирования спора путем переговоров само по себе достаточно эффективно, и при умелом его применении можно задействовать менее затратный механизм достижения согласия, сэкономить время, выработать оптимальные пути разрешения конфликтной ситуации.

Рассмотрим пример. Фирма "Постоялый двор" (гостиница) потребовала от арендатора своих служебных помещений фирмы "Скиф", чтобы та заплатила 250 млн руб. (неденоминированных) за аренду офиса и охрану помещений службами арендодателя. Фирма "Скиф" отказалась выполнить требование, ссылаясь на то, что при заключении договора вся необходимая сумма за год вперед была внесена в виде стопроцентной предоплаты и вручена наличными заместителю директора гостиницы, подписавшему договор аренды. Получение денег подтверждалось распиской упомянутого служащего.

Арендодатель направил иск в арбитражный суд. Однако арбитражный суд возвратил исковое заявление истцу на основании п.6 ст. 108 АПК РФ, в котором сказано, что заявление не рассматривается, "если истец не представил документы, подтверждающие соблюдение досудебного (претензионного) порядка урегулирования спора с ответчиком, когда это предусмотрено федеральным законом для данной категории споров или договором". В договоре же между гостиницей и арендатором указывалось, что "все споры подлежат разрешению переговорным путем", а истец не включил в число поданных в суд документы, из которых бы следовало, что стороны попытались решить вопрос сами, путем переговоров.

Изучение данной ситуации свидетельствовало о том, что позиции арендатора фирмы "Скиф" были крайне шаткими. При имевшихся на тот момент документах, точнее, при отсутствии таковых он в любом случае оказывался в проигрыше.

Дело в том, что, во-первых, он не должен был заключать договор аренды с лицом, не уполномоченным на это уставом гостиницы или доверенностью ее руководителя (т.е. с заместителем директора). Во-вторых, расчеты между юридическими лицами, когда речь идет о таких крупных суммах, должны производиться в безналичной форме, а не наличными, как в рассматриваемом случае. В-третьих, арендатор должен был заплатить за аренду по договору не физическому лицу, а организации гостинице.

Арендодатель, устранив указанный арбитражным судом недостаток (формально или по существу), при вторичном обращении в арбитражный суд, несомненно, выиграл бы этот спор.

Однако получилось иначе. Приглашенный фирмой "Скиф" адвокат так организовал переговорный процесс, что не потребовалось ни доплачивать гостинице, ни обращаться в суд. В результате проведенных переговоров был составлен соответствующий протокол, в котором констатировалось, что заключенный между гостиницей и фирмой "Скиф" договор был одобрен руководством арендодателя, а выплаченная арендатором наличными деньгами сумма была получена сотрудником фирмы-арендодателя в виде займа от своей организации. При этом фирма "Скиф" действовала так по письменной просьбе прежнего руководства гостиницы, в порядке исключения и в связи с острой необходимостью. Эта запись в протоколе была сделана не для того, чтобы "замять" спор, а потому, что отраженные в ней события действительно происходили, но не были надлежащим образом оформлены прежним руководством и бухгалтерией гостиницы, а новое руководство об этом не знало.

Наличие такого протокола говорило об отсутствии какой-либо вины со стороны фирмы "Скиф" и, более того, исключало в последующем обращение гостиницы в суд по этому же вопросу. Кстати, данный протокол оказался полезным и гостинице в ее споре с бывшим руководством организации о невозврате займа, который в конечном итоге был возвращен.

Приведенная ситуация позволяет сделать несколько важных практических выводов:

а) переговорный процесс действительно является очень эффективной формой внесудебного разрешения споров;

б) проводимые между конфликтующими сторонами переговоры должны быть надлежащим образом подготовлены, необходимо обеспечить их достаточный правовой, экономический и организационный уровень;

в) проведение переговоров должно сопровождаться совершенным исключением эмоционального фона, паритетностью сторон и конкретной деловой направленностью в рамках существующих договорных отношений;

г) ход переговоров и его результаты обязательно должны быть отражены в соответствующем протоколе, подписываемым всеми участниками мероприятия или уполномоченными представителями в двух экземплярах (если в переговорах участвуют две стороны). Необходимо иметь в виду, что протокол переговоров является документом, имеющим существенное правовое значение, а поэтому он должен быть как по форме, так и по содержанию юридически выверенным и грамотным, полным, конкретным, последовательным и в формулировках не допускающим какого-либо двойного толкования;

д) для подготовки, участия в переговорах и составления протокола желательно пригласить юриста из адвокатской коллегии, который специализируется на подобного рода спорах. В любом случае затраты на оплату его услуг будут несравнимы с теми потерями, которые сторона может понести, если дело окажется в суде и разбирательство затянется.

Конечно, не всякий переговорный процесс может закончиться результатом, отвечающим интересам обеих сторон, или хотя бы мирным подписанием протокола. Возможен и демонстративный уход одной стороны с переговоров или внесение таких поправок к протоколу, которые полностью нивелируют написанное первоначально.

Однако важно помнить, что в любом случае переговорный процесс должен предшествовать судебному разбирательству. Не только положительный, но и отрицательный результат - тоже результат, ибо в итоге четко определяются позиции сторон, их аргументы, предмет, пределы и границы спора и проч. И от того, как будут подготовлены и проведены переговоры, какими доказательствами будут оперировать стороны, как будет составлен протокол, во многом зависит и исход дальнейшего судебного разбирательства. Если, конечно, таковое состоится. Бывает, что даже при негативном для нее результате переговоров сторона-инициатор спора в суд не обращается.

Показательным представляется следующий пример. Американская компания "Marinetrade International INK" заключила с Центром морского страхования российской страховой компании АСКО договор страхования двух противолодочных кораблей (БПК) "Строгий" и "Стерегущий", купленных ею у Тихоокеанского флота России на металлолом. В пути следования этих кораблей к месту разрезки в Индию через Южно-Китайское море "Стерегущий" попал в шторм и затонул.

Получив телеграмму об аварии, покупатель через международную адвокатскую фирму "Юринфлот" обратился в страховую компанию с требованием оплатить страховку. Однако последняя высказала ряд претензий по поводу представленных заявителем документов и в свою очередь обратилась в Межреспубликанскую коллегию адвокатов с просьбой об оказании юридической помощи. Проведенные с участием адвоката переговоры выявили полярность мнений сторон по спорному вопросу. Представители американской компании во что бы то ни стало хотели получить деньги, а страховая компания намеревалась их не платить.

Дело осложнялось тем, что, согласно договору, страхование БПК осуществлялось на условиях, предусмотренных так называемыми Ллойдовскими правилами (оговоркой Института лондонских страховщиков о страховании КАСКО 1983 г.), которых в страховой компании не оказалось. Кроме того, отсутствовали объективные данные о самом шторме, а также сообщения страховщику о всех известных страхователю обстоятельствах, имеющих значение для оценки страхового риска. Имелись и другие проблемы.

Поэтому вместо проведения очередных бесполезных переговоров адвокат решил серьезно изучить нормативную базу и практику международного страхования, получить консультации у многочисленных специалистов, в том числе по морскому праву, страхованию, изучить специальную литературу, разобраться во всех тонкостях регламентирования морского судоходства. После такой подготовки адвокат сообщил руководству страховой компании, что ее позиция правомерна, и никакого риска быть оштрафованной судом за нарушение договорных обязательств нет.

Однако самое трудное заключалось в том, что полученную информацию о морской аварии с судном предстояло объективно оценить с точки зрения законов и правил, действующих в различных областях деятельности и отраслях права, и изложить это в итоговом документе, который явился бы юридическим основанием к отказу от выплаты страхового возмещения. Сделать это можно было только на основании глубокого экспертного исследования спорного вопроса и изложения результатов этого исследования в правовом (юридическом) заключении.

Такое заключение с помощью адвоката, изучившего ситуацию, составил приглашенный в частном порядке кандидат юридических наук, старший научный сотрудник одного из правовых научно-исследовательских институтов РФ. Экспертным исследованием представленных ему документов было установлено отсутствие у страховой компании каких-либо обязательств по уплате американской фирме страхового возмещения.

Одновременно эксперт констатировал отсутствие в деле некоторых документов, которые необходимы в морском страховании для расчетов по страховым выплатам: договора буксировки, документов о правах судовладельца на затонувший корабль, о реальной стоимости кораблей, о степени риска и ряда других. Несмотря на запросы страховщика страхователь представить их так и не смог.

С таким профессиональным и авторитетным заключением очередные (и последние) переговоры со страхователем оказались самыми плодотворными. Ознакомившись с его текстом, ни юристы "Юринфлота", ни сама американская компания в лице ее российского представителя в последующем уже не пытались взыскать со страховщика денежные средства, не обращались с этой целью и в судебные инстанции. Для страховой компании спор был выигран на стадии переговоров.

Таким образом, мы пришли к еще одному выводу: проводя переговоры, стороны должны оперировать неопровержимыми доказательствами и бесспорными юридическими аргументами, подтверждающими их позицию. У кого таких аргументов будет больше, тот окажется в более выигрышном положении. Для подтверждения позиций на переговорах можно использовать всевозможные вспомогательные, технические материалы (справки-расчеты, аналитические таблицы, схемы, бухгалтерские балансы и т.д.).

Однако лучше всего, если эта техническая (финансовая, хозяйственная, экономическая) информация оценена с точки зрения действующего законодательства, и желательно в форме юридического (правового) заключения. Ведь характер конфликта именно правовой. Участвующий в его исследовании юрист (адвокат) или иной приглашенный специалист, давая заключение по вопросам права, опирается на реально существующие отношения и юридические нормы. Его заключение это, конечно, не более чем мнение специалиста. Однако если оно достаточно убедительно и хорошо аргументировано, такое заключение способно предрешить результат спора. Мы рассмотрели лишь один из многочисленных примеров, подтверждающих эту мысль.

Хотелось бы обратить внимание читателей на еще один немаловажный аспект описываемой проблемы на законность самих переговоров.

Дело в том, что не всякие отношения сторон при разрешении спорных вопросов основаны на письменных договорах или иных правоустанавливающих документах. Нередко в защиту кредитора в различных хозяйственных или финансовых сделках, когда вторая сторона бывает должна крупную денежную сумму, выступают влиятельные друзья или знакомые, и даже криминальные элементы. При этом такое "участие", как правило, не оформляется каким-либо юридически значимым документом, а переговоры с должником носят, мягко говоря, неконструктивный характер.

Такие "переговоры" нередко подпадают под признаки преступления, предусмотренного ст. 163 УК РФ (Вымогательство), и участвующие в них лица, в том числе и те, кто направляет подобных "послов", несут уголовную ответственность.

В 1999 г. многочисленные средства массовой информации (в том числе зарубежные) рассказали об уголовном деле в отношении отставного полковника, бывшего заместителя начальника академии Федеральной службы безопасности России В. Павлова. Этот солидный и серьезный человек (кстати, юрист по образованию) по просьбе своего бывшего начальника генерала-лейтенанта ФСБ Титаренко пытался получить с фирмы, возглавляемой бизнесменом Ю. Макаровым, 3 млн долларов США, которые фирма якобы задолжала Титаренко и его "команде".

Характерно, что ни отношения Макарова с Титаренко, ни отношения Титаренко с Павловым не были надлежащим образом оформлены в виде письменных договоров или иных документов. Более того, генерал-лейтенант Титаренко, проявив малодушие, вообще заявил правоохранительным органам об отсутствии долга и каких-либо поручений Павлову. Поэтому Макаров, понимая преимущества своего положения в сложившейся ситуации, не без помощи сотрудников правоохранительных органов и собственных адвокатов так организовал переговоры с Павловым, что последний фактически сам "сконструировал" себе состав преступления. (В ходе переговоров Павлов угрожал Макарову, в том числе распространением сведений, позорящих бизнесмена в глазах его партнеров, а также обещал привлечь его к уголовной ответственности с помощью сотрудников военной прокуратуры. Всю беседу Макаров записал на аудиопленку, а затем вместе с собственным заявлением предъявил в качестве доказательства в МВД РФ.)

Павлов был арестован и обвинен в вымогательстве в целях получения имущества потерпевшего в крупном размере (п. "б" ч.3 ст. 163 УК РФ). В последующем он был осужден к четырем годам лишения свободы. Генерал-лейтенант Титаренко умер в ходе следствия.

Ситуация, в которой оказался Павлов, типична для нашего времени. Подобных "переговоров" ныне проводится бессчетное множество, создавая бескрайний фронт работы для всевозможных оперативных служб, следственных органов и судов. Между тем не допустить подобного исхода было очень просто. Ведь речь шла о реальных сделках, которые по известным причинам нигде не были отражены, и о действительных долгах. Надо было лишь заранее умело и грамотно оформить свои полномочия и результаты переговорного процесса, и тогда тайные аудио- или видеозаписи не повлияли бы на решение суда. А еще лучше было бы к переговорам о возврате долга или исполнении иного обязательства подключить опытного адвоката.

Автору настоящей публикации в 1998 г. пришлось представлять интересы гражданки Д. в переговорном процессе с риэлторской фирмой, которая, пообещав ей через месяц предоставить трехкомнатную квартиру в строящемся доме, своих обязательств не выполнила и денег в сумме 76 тыс. долларов США, взятых ею у Д., не вернула.

Сложность дела заключалась в том, что Д. при подписании договора не обратила внимания на очень многие тонкости, которые исключали ответственность фирмы. Более того, имевшийся у Д. корешок приходного ордера об оплате будущего жилья оказался заверенным печатью другой организации, к тому же сумма была выражена в рублях, которые к моменту рассмотрения спора существенно обесценились. Этому Д. в свое время не придала особого значения, поскольку оплачивала покупку в том же помещении, где располагалась фирма (в здании одного из отделений Сбербанка Москвы), полностью доверяла руководителю фирмы, к которому она попала по знакомству, и не предполагала возникновения в дальнейшем каких-либо споров.

Указанные обстоятельства препятствовали обращению в суд (так как отсутствовали доказательства получения денег фирмой). Милиция же не бралась за это дело в силу существующих между сторонами гражданско-правовых отношений.

Однако когда к делу был подключен адвокат, фирма вернула деньги гражданке Д. в полном объеме. Это произошло, конечно, не сразу, а в результате переговоров, которые были предусмотрены в разделе договора о порядке разрешения споров.

Во многом этому способствовали умело составленные протоколы переговоров, подписанные сторонами. В них адвокатом был использован известный криминалистам тактический прием "психологическая ловушка". В данном случае в протоколе адвокат уделил главное внимание несущественным деталям и восхвалению фирмы, а юридически значимые для ответственности факты (констатация факта сделки, долга, обмана конечно же, не руководством фирмы, что было обозначено специально для притупления бдительности этого руководства) оказались умышленно затушеванными и "спрятанными". Не искушенные в юридических тонкостях глава фирмы и руководитель службы экономической безопасности, подписывавшие протоколы, не обратили на это внимания. Однако на очередных переговорах эти протоколы с печатями фирмы позволили Д. и ее адвокату выйти из роли просителей. Во всяком случае, теперь можно было использовать и угрозу распространения информации о недобросовестных действиях фирмы, и заявления о возможном обращении в правоохранительные органы и суд.

А когда фирма попыталась с помощью милиции привлечь адвоката к ответственности за шантаж, в подтверждение чего предъявила магнитофонные записи переговоров "с позиции силы", упомянутые протоколы послужили аргументом, исключающим какую-либо вину в вымогательстве и шантаже. Лишь после этого руководство фирмы, хотя и по частям, полностью рассчиталось с Д., побоявшись отчета перед судом, прокурором и своими партнерами по бизнесу.

Таким образом, только благодаря хорошо организованному переговорному процессу, казалось бы, совершенно проигрышное дело было выиграно у профессионально организованной полумошеннической фирмы, действовавшей под прикрытием солидных государственных структур.

Теперь перейдем к вопросу о формулировках, используемых в договорах в разделе о порядке разрешения споров.

Приведенная в начале статьи конструкция и подобные ей часто встречаются в хозяйственных договорах различного уровня. Между тем, не оспаривая их законности и права на существование, но учитывая собственный опыт подготовки и юридического сопровождения договоров, хотелось бы порекомендовать бизнесменам более серьезно относиться к конструированию не только арбитражной оговорки, но и той части соглашений, где речь идет о переговорах.

Необходимо помнить, что абсолютных гарантий безоблачных отношений в хозяйственной деятельности не существует. И если не конфликты, то разногласия по тем или иным вопросам даже между доверяющими друг другу партнерами возникают довольно часто. В этих случаях обращение в суд (даже третейский), хотя и эффективно, однако, как было сказано, требует времени и средств. А возможность решить спор путем переговоров, которая декларируется в договоре, должна быть подробно регламентирована, чтобы стать не формальной, а надежной альтернативой судебному разбирательству.

Можно порекомендовать следующие отработанные и проверенные на практике формулировки.

1 вариант.

Разрешение споров.

Споры и разногласия, которые могут возникнуть из данного договора или в связи с ним, стороны будут разрешать по обоюдному согласию. При этом предусматривается следующий порядок урегулирования спорных ситуаций или возникающих разногласий:

1. При наличии оснований сторона, чьи интересы, по ее мнению, нарушены или требуют дополнительного урегулирования, в ______-дневный срок после обнаружения недостатка направляет другой стороне претензию или письмо с указанием недостатка (нарушения), подтверждающих доказательств и собственных предложений по урегулированию спора;

2. Сторона, получившая претензию или письмо, обязана в _____-дневный срок рассмотреть ее (его) и принять соответствующее решение об удовлетворении или неудовлетворении предложений другой стороны;

3. Если удовлетворение в полном объеме предложений направившей их стороны невозможно, сторона, получившая претензию или письмо, назначает двусторонние переговоры, проводимые во взаимно согласованные сроки, по результатам которых в обязательном порядке обеими сторонами подписывается протокол. Согласование сроков и места проведения переговоров проводится по телефону, факсу, телетайпу или иным путем по формуле "оферта-акцепт" с подтверждением полученных сообщений;

4. Решения, принятые на переговорах и запротоколированные сторонами, если они основаны на взаимном согласии, являются окончательными и подлежат исполнению сторонами так же, как и сам договор;

5. Если в принятом на переговорах решении какое-либо из договорных условий подлежит изменению или исключению, таковое исполняется в новой редакции или не исполняется вообще со дня подписания протокола переговоров;

6. Сторона, не получившая в течение _____ банковских дней после отправления претензии или письма предложения другой стороны о переговорах, в том же порядке вправе сама назначить переговоры с другой стороной, а когда и на это предложение не поступит ответа от другой стороны, а также в случае взаимной несогласованности в сроках, месте проведения и предмете переговоров, в _______-дневный срок после последнего обращения (оферты) вправе заявить иск в арбитражный суд по месту ________________________________________________ .

2 вариант.

Разрешение споров.

1. Все споры и разногласия, которые могут возникнуть из данного договора или в связи с ним, стороны будут разрешать согласно договоренности в порядке, предусмотренном отдельным (дополнительным) соглашением "О Регламенте разрешения споров и разногласий". (Примечание: В указанном Регламенте стороны могут предусмотреть порядок, описанный в 1 варианте).

2. В случае необходимости немедленного реагирования на ситуацию стороны используют упрощенный порядок разрешения споров и разногласий, предусмотренный "Регламентом об упрощенном порядке разрешения споров", который принимается вместе с общим Регламентом разрешения споров или отдельным дополнительным соглашением сторон.

Конечно, текст договора всегда сугубо индивидуален, так как рассчитан на конкретную сделку, поэтому претендовать на универсальность предложенные рекомендации не вправе. Однако всегда важно, чтобы условия о переговорах и их более-менее полная конкретизация были предусмотрены в договоре, если стороны действительно намереваются избежать затяжных судебных процедур и еще более длительного исполнительного производства и хотят пользоваться выработанными по взаимному согласию общими принципами урегулирования спорных вопросов внесудебными способами. Помочь в составлении такого документа сможет компетентный специалист.

В.И. Сергеев

Адвокат