Использование служебного положения при участии
в преступном сообществе
Правоприменители много лет сетовали на невозможность привлечь к ответственности тех руководителей и участников организованных преступных группировок, которые непосредственно в исполнении конкретных преступлений задействованы не были, а потому зачастую оказывались за пределами ответственности, установленной соответствующими статьями Уголовного кодекса.
Наконец, законодатель внес в Кодекс изменения. Но по какому пути пошла следственная практика после появления ст.210 УК РФ "Организация преступного сообщества (преступной организации)"? Она стала нередко вменяться и в тех случаях, в которых ранее справедливо усматривалась лишь "организованная группа" или даже "группа лиц по предварительному сговору". При этом следователей не смущает, что "раскрытое" ими "преступное сообщество" по субъектному составу точно совпадает с группой лиц, обвиняемых в тяжком или особо тяжком преступлении, факт совершения которого и явился отправной точкой для возбуждения уголовного дела.
Казалось бы в позиции следствия нет явного противоречия с законом: ст.210 УК имеет формальный состав и преступление, ею предусмотренное, окончено с момента возникновения преступной организации. И то, что "на дело" пойдут сразу все ее участники, как будто возможно. Тем не менее преступная организация, которой вменяются один или несколько эпизодов, где участвуют все ее члены, представляется надуманной, а именно с такими "ОПГ" и приходится, как правило, сталкиваться в адвокатской практике.
Вменение названной статьи в указанных случаях тем менее оправданно, что "организованная группа" и "группа лиц по предварительному сговору" во многих статьях Особенной части УК являются квалифицирующими признаками, и так достаточно серьезно усиливающими ответственность, а в статьях, где такие признаки не предусмотрены, судом будет применена ст.35 Общей части УК. Особенно очевидна сомнительность обвинения по ст.210 УК в одно- или малоэпизодных экономических делах.
Применительно к указанной статье, как оказалось, для правоприменителей представляет также серьезную трудность разграничение основного состава и, если так можно выразиться в данном контексте, субсидиарного состава преступления, состоящего в организации преступного сообщества или участия в нем. Камнем преткновения оказался такой признак, как совершение преступления субъектом "с использованием своего служебного положения".
Для иллюстрации приведу сконструированный упрощенный пример.
Руководитель хозяйственного общества обвиняется в хищении кредитных средств банка путем мошенничества в составе организованной группы (ч.3 ст.159 УК). Ему же предъявлено обвинение в совершении преступления, предусмотренного ст.210 УК. Для настоящего анализа не важно, организация преступного сообщества или участие в нем вменяется данному субъекту.
Суть в том, что в этом случае следствие зачастую считает необходимым инкриминировать обвиняемому ч.3 ст.210 УК по признаку "использования своего служебного положения".
На первый взгляд все верно: не был бы обвиняемый директором, так и не смог бы похитить кредиты, то есть совершить преступление, на которое нацелена деятельность преступной организации. Однако не следует забывать, что "директорство" нашего субъекта необходимо только для совершения собственно мошенничества. Мошенничество является конкретным преступлением, совершенным участниками преступной организации, и при этом не образует и не может образовать идеальную совокупность с деянием, описываемым в ст.210 УК.
Как показывает грамматический анализ ст.210 УК, преступное сообщество должно было уже состояться к моменту совершения тяжкого или особо тяжкого преступления, охватываемого умыслом его руководителей. То есть преступление, предусмотренное данной статьей, должно было бы быть окончено к моменту начала мошенничества, совершенного сообществом. Здесь не рассматривается случай, когда мошенничество - личная инициатива субъекта, а потому не связана с организацией и не охватывается умыслом руководителей сообщества.
Таким образом, "директорство" хозяйственника, необходимое для мошенничества с кредитами, никак не может ока
