Решение Арбитражного суда Рязанской области от 14 сентября 2009 г. N А54-4443/2009 Принимая во внимание, что Управлением внутренних дел нарушен порядок составления протокола об административном правонарушении, в удовлетворении заявления о привлечении общества к административной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) следует отказать (извлечение)

Решение Арбитражного суда Рязанской области
от 14 сентября 2009 г. N А54-4443/2009
(извлечение)

Судья Арбитражного суда Рязанской области, при ведении протокола судебного заседания секретарем,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Управления внутренних дел по городу Рязани

к обществу с ограниченной ответственностью "Д", г. Ярославль (Рязанскому обособленному подразделению ООО "Д", г. Рязань)

о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Д.В.М., инспектор, доверенность N 11/1522 от 17.08.2009, удостоверение;

от лица, привлекаемого к административной ответственности - Л.В.Ф., адвокат, ордер от 05.09.2009, удостоверение.

установил: Управление внутренних дел по городу Рязани (далее - УВД по г. Рязани) обратилось в арбитражный суд с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Д", г. Ярославль (Рязанскому обособленному подразделению ООО "Д", г. Рязань) (далее - ООО "Д", Общество) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

Представитель УВД по г. Рязани поддерживает заявление о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, доводы изложены в заявлении (л.д. 2-6).

Представитель Общества возражает против заявленных требований, доводы изложены в отзыве (л.д. 84).

Из представленных материалов следует: 13.08.2009 (рапорт от 13.08.2009, л.д. 11) сотрудниками ОБППРиИАЗ МОБ УВД по г. Рязани проведена проверка соблюдения ООО "Д", расположенного по адресу: г. Рязань, ул. Д., д. 51/53, требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

13.08.2009 с 14 час. 15 мин. до 14 час. 45 мин. инспектором ОБППРиИАЗ Г.И.С., с участием оператора - кассира ООО "Д" Л.В.И., в присутствии понятых К.Л.Ю., М.С.Г., произведен осмотр помещения лотерейного клуба ООО "Д", расположенного по адресу: г. Рязань, ул. Д., д. 51/53 (л.д. 12-13).

В ходе осмотра установлено, что в помещении лотерейного клуба вдоль стен расположены игровые автоматы в количестве 10 штук. Семь из них подключены к электросети и находятся в рабочем состоянии. Три автомата не работают. Игровые автоматы не имеют купюроприемников. Доступ к автоматам никем и ничем не ограничен. Каждый автомат имеет с правой стороны табличку со следующим поясняющими надписями "Производитель ООО "Л", Ярославль 2008". Так же на этих табличках указывается номер автомата, о чем составлен протокол осмотра помещений, территорий от 13.08.2009 (л.д. 12).

19.08.2009 по результатам проверки инспектором ОБППРиИАЗ МОБ УВД по г. Рязани Д.В.М. в присутствии представителя ООО "Д" Л.В.Ф. (доверенность от 10.07.2009, л.д. 7) составлен протокол об административном правонарушении 62 ЮЛ N 000040, который получен Л.В.Ф. 19.08.2009 (л.д. 8).

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения УВД по г. Рязани в суд с настоящим заявлением.

Оценив материалы дела и доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к выводу, что заявление УВД по г. Рязани не подлежит удовлетворению, исходя из следующего.

Общество с ограниченной ответственностью "Д" зарегистрировано Инспекцией Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Ярославля, основной государственный регистрационный номер 1097602001804 (л.д. 18).

Как следует из текста Положения о Рязанском обособленном подразделении ООО "Д", Рязанское обособленное подразделение ООО "Д" расположено по адресу: г. Рязань, ул. Д., д. 51/53, не является юридическим лицом, создано для организации досуга населения (лотерейный клуб) (л.д. 33-34).

Частью 1 статьи 7 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (ред. от 30.12.2008, с изм. от 18.07.2009) определено, что на каждый вид деятельности, указанный в пункте 1 статьи 17 настоящего Закона, предоставляется лицензия. Вид деятельности, на осуществление которого предоставлена лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (в ред. от 24.07.2009) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем, в том числе, выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (в ред. от 24.07.2009) определено, что азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (в ред. от 23.07.2008) лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом; лотерейный билет - документ, удостоверяющий в соответствии с настоящим Федеральным законом право на участие в лотерее и служащий для оформления договорных отношений организатора лотереи с участником лотереи. Лотерейный билет является защищенной от подделок полиграфической продукцией; розыгрыш призового фонда лотереи - процедура, которая проводится организатором лотереи или по его поручению оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования, которая основана на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи и подлежащие выплате, передаче или предоставлению этим участникам выигрыши.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 3 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (в ред. от 23.07.2008) стимулирующей является лотерея, право на участие в которой не связано с несением платы, и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Часть 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает, что за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В силу ч. 1 ст. 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Частью 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность.

По делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности (ч. 5 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Главой 29 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях определен порядок рассмотрения дела об административном правонарушении. Согласно ст. 29.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях судья, орган, должностное лицо при подготовке к рассмотрению дела об административном правонарушении выясняют, наряду с другими вопросами, правильно ли составлены протокол об административном правонарушении и другие протоколы, предусмотренные настоящим Кодексом, а также правильно ли оформлены иные материалы дела; имеются ли обстоятельства, исключающие производство по делу; достаточно ли имеющихся по делу материалов для его рассмотрения по существу; имеются ли ходатайства и отводы.

На основании ст. 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых устанавливается наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные подтверждаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, заключениями эксперта, иными документами, а также вещественными доказательствами.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Составление протокола с нарушением установленного порядка исключает его из числа допустимых доказательств по делу об административном правонарушении.

Положения статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

В частности, в протоколе отражается объяснение физического лица или законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (ч. 2); при составлении протокола названным лицам разъясняются их права и обязанности, о чем надлежит сделать запись в протоколе (ч. 3); указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые к этому протоколу прилагаются (ч. 4).

Исходя из смысла и содержания статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, административный орган обязан предоставить привлекаемому к административной ответственности лицу возможность реализовать гарантии защиты, предусмотренные названной нормой Кодекса.

В соответствии со статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об административном правонарушении составляется с участием законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

Пунктом 2 статьи 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26.07.2007 N 46 "О внесении дополнений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Довод представителя Общества о неизвещении законного представителя юридического лица о составлении протокола судом проверен и признан обоснованным.

Как установлено судом, протокол об административном правонарушении 62 ЮЛ N 000040 от 19.08.2009 (л.д. 8) составлен в присутствии представителя Общества Л.В.Ф., действующего на основании доверенности от 10.07.2009 (л.д. 7).

Согласно указанной доверенности, Общество уполномочивает Л.В.Ф. представлять интересы ООО "Д" во всех организациях, органах государственной власти и местного самоуправления в правоохранительных органах, административных, налоговых и иных учреждениях, предприятиях, организациях и органах РФ с правом подачи и получения необходимых заявления, справок и иных документов, получения любой информации и корреспонденции, а также расписываться за ООО "Д" и совершать иные действия, связанные с выполнением данного поручения (л.д. 7).

Таким образом, в указанной доверенности представителя Общества Л.В.Ф. не уполномочили представлять ООО "Д" по делам, связанным с административным производством в общем и по данному конкретному делу, в частности. ООО "Д" не передавало Л.В.Ф. по доверенности свои полномочия, связанные с представительством при составлении протокола об административном правонарушении, связанного с осуществлением деятельности без специального разрешения (лицензии). Таким образом, Л.В.Ф. не может считаться законным представителем общества при составлении протокола 62 ЮЛ N 000040 от 19.08.2009.

Как пояснил представитель УВД по г. Рязани в судебном заседании 14.09.2009, о дате и месте составления протокола об административном правонарушении 62 ЮЛ N 000040 от 19.08.2009, Л.В.Ф. был извещен устно 19.08.2009. ООО "Д" по юридическому адресу не извещалось о дате и месте составления протокола об административном правонарушении.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Доказательства оцениваются по признакам относимости, допустимости, достоверности каждого доказательства в отдельности, а также достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности.

Оценив представленные административным органом доказательства, суд считает, что протокол 62 ЮЛ N 000040 от 19.08.2009 об административном правонарушении составлен в отсутствие законного представителя ООО "Д", Общество не было уведомлено надлежащим образом о месте и времени составления протокола об административном правонарушении и тем самым было лишено возможности воспользоваться предоставленной статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях гарантией защиты.

Других документов, достоверно свидетельствующих о соблюдении административным органом требований ст. 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, суду не представлено.

Указанные процессуальные нарушения являются существенными, так как не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Возможность устранения этих недостатков отсутствует.

Согласно п. 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" и п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, независимо от того, совершало или нет лицо, привлекаемое к административной ответственности, административное правонарушение.

При нарушении установленного законом порядка привлечения к административной ответственности, протокол об административном правонарушении от 19.08.2009 62 ЮЛ N 000040 в силу ст. 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не является доказательством по делу, поэтому обстоятельства совершения административного правонарушения, отраженные в протоколе, являются недоказанными. Следовательно, у суда отсутствуют основания входить в оценку обстоятельств совершения правонарушения, зафиксированных в протоколе, являющемся ненадлежащим доказательством по делу.

Довод представителя ООО "Д" о том, что УВД по г. Рязани неправильно определена подсудность рассмотрения заявления о привлечении Общества к административной ответственности, судом оценен.

В силу ст. 203 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление о привлечении к административной ответственности подается в арбитражный суд по месту нахождения или месту жительства лица, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении.

Согласно ч. 1 ст. 29.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении рассматривается по месту его совершения. По ходатайству лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, дело может быть рассмотрено по месту жительства данного лица.

Представителем ООО "Д" ходатайство о рассмотрении данного дела по месту нахождения юридического лица (г.Ярославль) не заявлялось, в связи с чем указанное дело рассматривается в Арбитражном суде Рязанской области, то есть по месту совершения правонарушения.

Принимая во внимание, что УВД по г. Рязани нарушен порядок составления протокола об административном правонарушении, в удовлетворении заявления УВД по г. Рязани о привлечении ООО "Д" к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях следует отказать

Руководствуясь ст.ст. 2.1, ч. 2 ст. 14.1, ст.ст. 23.1, 25.4, 26.1, 26.2, 26.11, 28.1, 28.2, 29.5, 29.9, 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях ст.ст. 167, 170-176, 205, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд решил:

1. В удовлетворении заявления Управления внутренних дел по г. Рязани о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Д", зарегистрированного по адресу: г. Ярославль, ул. У., д. 11, кв. 80, зарегистрированного в качестве юридического лица Инспекцией Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Ярославля, основной государственный регистрационный номер 1097602001804, к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказать.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня его принятия в Двадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Рязанской области.

На решение, вступившее в законную силу, может быть подана кассационная жалоба в порядке и сроки, установленные статьями 275, 276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.