Решение Арбитражного суда Рязанской области от 11 марта 2010 г. N А54-632/2010С3 Так как проведение прямо запрещенной деятельности, на которую не может быть в силу закона выдано специальное разрешение (лицензия), не подлежит квалификации как осуществление такой деятельности без лицензии, в удовлетворении заявления о привлечении общества к административной ответственности за осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения отказано (извлечение)

Решение Арбитражного суда Рязанской области
от 11 марта 2010 г. N А54-632/2010С3
(извлечение)

Судья Арбитражного суда Рязанской области, при ведении протокола судебного заседания секретарем, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Управления внутренних дел по городу Рязани, г. Рязань к обществу с ограниченной ответственностью "М", г. Рязань

о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

при участии в заседании:

от заявителя - А.Д.М., инспектор, доверенность N 11/1524 от 17.08.2009 г.;

от лица, привлекаемого к административной ответственности - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен по последнему известному суду адресу.

установил: В Арбитражный суд Рязанской области обратилось Управление внутренних дел по городу Рязани (далее по тексту - административный орган, заявитель, Управление, УВД по г. Рязани) с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "М" (далее по тексту - ООО "М", общество, ответчик) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения в помещении, расположенном по адресу: г. Рязань, ул. Г., д. 39.

Представитель административного органа доводы заявления поддержал.

Представитель ООО "М" в судебное заседание не явился, отзыв не представил, требование не отклонил.

Общество извещалось судом по юридическому адресу (г. Рязань, ул. Л., д. 8, к. 1), указанному в выписке из Единого государственного реестра юридических лиц от 20.04.2009 г. (л.д. 56-67), а также по месту жительства директора общества П.А.В. (г. Рязань, ул. Н., д. 58, кв. 208). Однако, определения суда, направленные по указанным адресам, возвращены отделением почтовой связи в связи с отсутствием адресата по указанным адресам.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле, считается надлежаще извещенным, если копия судебного акта, направленная арбитражным судом по последнему известному суду месту нахождения организации, месту жительства гражданина, не вручена в связи с отсутствием адресата по указанному адресу, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд

Основываясь на данной норме закона, суд считает, что ответчик надлежащим образом извещен о времени и месте судебного разбирательства, в связи с чем в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие ответчика в судебном заседании.

Из материалов настоящего дела следует, что 14.01.2010 г. инспектором ОБППРиИАЗ МОБ УВД по г. Рязани проведена проверка соблюдения ООО "М" требований федерального законодательства Российской Федерации, регулирующего деятельность по организации и проведению азартных игр.

В ходе проверки осуществлен осмотр лотерейного клуба, принадлежащего ООО "М", и расположенного по адресу: г. Рязань, ул. Г., д. 39. В ходе осмотра была выявлена деятельность по организации и проведению азартных игр без лицензии (протокол осмотра помещений, территорий от 14.01.2010 г.) (л.д. 14). 14.01.2010 г. сотрудником Управления получены объяснения у оператора лотерейного клуба ООО "М" М.А.Н., а также у посетителя клуба Ч.С.В. (л.д. 17, 18).

В соответствии с протоколом от 14.01.2010 г., у ООО "М" были арестованы электронные автоматы в количестве 37 штук (л.д. 16).

02 февраля 2010 г. Управление направило по юридическому адресу ООО "М", а также по месту жительства директора общества, телеграммы, в которых предложило законному представителю юридического лица явиться 10.02.2010 г. к 10 час. 00 мин. в Управление для составления протокола об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (л.д. 18). Телеграммы не были вручены адресатам в связи с неявкой директора за телеграммой и в связи с отсутствием общества по юридическому адресу (л.д. 20).

10 февраля 2010 г. сотрудником Управления в отношении ООО "М" составлен протокол об административном правонарушении N 62ЮЛ 001254 (л.д. 12).

В данном протоколе об административном правонарушении отражено существо административного правонарушения, совершенного ООО "М", административная ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

С целью привлечения ООО "М" к ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассмотрев и оценив материалы дела, Арбитражный суд Рязанской области считает, что заявленное Управлением требование не подлежит удовлетворению. При этом арбитражный суд исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность.

Из указанной нормы права следует, что обеспечение законности при применении мер административного принуждения предполагает не только наличие законных оснований для назначения административного взыскания, но и соблюдение установленного законом порядка привлечения лица к административной ответственности.

По делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности (часть 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 29.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях судья, орган должностное лицо при подготовке к рассмотрению дела об административном правонарушении выясняют, наряду с другими вопросами, правильно ли составлены протокол об административном правонарушении и другие протоколы, предусмотренные настоящим Кодексом, а также правильно ли оформлены иные материалы дела; имеются ли обстоятельства, исключающие производство по делу; достаточно ли имеющихся по делу материалов для его рассмотрения по существу; имеются ли ходатайства и отводы.

В силу статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные подтверждаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, заключениями эксперта, иными документами, а также вещественными доказательствами

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Составление протокола с нарушением установленного порядка исключает его из числа допустимых доказательств по делу об административной правонарушении.

Положения статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации предусматривают, что составление протокола об административном правонарушении в отношении юридического лица должно осуществляться в присутствии его законного представителя, поскольку должностное лицо, составляющее протокол, обязано предоставить привлекаемому к административной ответственности юридическому лицу возможность реализовать гарантии, предусмотренные данной нормой (в частности, законному представителю должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом; указанное лицо вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола; законному представителю разъясняется возможность обжалования действий должностного лица в силу статьи 46 Конституции Российской Федерации).

В соответствии с частью 4.1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

В пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" определено, что при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Нарушение административным органом при производстве по делу об административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

При этом существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Арбитражным судом установлено, что протокол об административном правонарушении N 62 ЮЛ 001254 в отношении ООО "М" составлен 10.02.2010 г. без участия законного представителя данного общества.

При этом, в направленных ООО "М" и директору общества Паршину А.В. телеграммах содержится указание о составлении протокола об административном правонарушении по части 1 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении. Тогда как протокол об административном правонарушении от 10.02.2010 г. N 62 ЮЛ 001254 составлен в отношении ООО "М" по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. По этой же части указанной нормы права административный орган просит арбитражный суд привлечь ООО "М" к административной ответственности.

В этой связи следует признать, что ООО "М" не было извещено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении (10.02.2010 г.) по факту вменяемого ему правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно пункту 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 г. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" и пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" существенное нарушение процедуры привлечения к административной ответственности, установленной статьей 28.2, частью 3 статьи 25.4, частью 2 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является безусловным основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности, независимо от того, совершало или нет лицо, привлекаемое к административной ответственности, административное правонарушение.

При нарушении установленного законом порядка составления протокола об административном правонарушении от 10.02.2010 г. N 62 ЮЛ 09 001254, указанный документ в силу статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не является доказательством по делу, поэтому обстоятельства совершения административного правонарушения, отраженные в протоколе, являются недоказанными.

Кроме того, суд считает необходимым отметить следующее.

Согласно статье 4 Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры. Игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр. Игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляются исключительно в игорных заведениях, которые, в свою очередь, могут быть открыты исключительно в игорных зонах. Игорные зоны не могут быть созданы на землях поселений (статья 5 Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации").

В статье 9 Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" установлено, что на территории Российской Федерации создаются четыре игорные зоны на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область (данная игорная зона включает в себя часть территории каждого из указанных субъектов Российской Федерации).

В силу пункта 2 статьи 13 Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность в виде наложения административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии с Федеральным законом от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ с 01.07.2009 г. "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" деятельность по организации и проведению азартных игр вне игровых зон не подлежит лицензированию и является запрещенной (кроме деятельности по проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах). Следовательно, нарушение прямого запрета на осуществление такой деятельности не может быть квалифицировано как осуществление деятельности без специального разрешения (лицензии) либо с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией). С 01.07.2009 г. положения пунктов 76 и 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании определенных видов деятельности" по организации и проведению азартных игр, утратили силу.

Поэтому проведение прямо запрещенной деятельности, на которую в силу закона не может быть выдано специальное разрешение (лицензия) не подлежит квалификации как осуществление такой деятельности без лицензии. Указанный вывод соответствует правовой позиции суда Двадцатого арбитражного апелляционного суда, изложенной в постановлениях от 17.12.2009 г. по делу N А54-5362/2009, от 22.12.2009 г. по делу N А54-5078/2009.

Пунктом 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 10 от 02.06.2004 г. "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" установлено, что суду при вынесении решения по делу об административном правонарушении необходимо учитывать положения частей 2 и 3 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, устанавливающие правила об обязательном разрешении вопроса об изъятых вещах и документах и вещах, на которые наложен арест. Вопрос об этих вещах должен быть решен независимо от привлечения лица к административной ответственности, в том числе при вынесении постановления об отказе в привлечении к ответственности по любому основанию.

Учитывая изложенное, в связи с нарушением УВД по г. Рязани порядка составления протокола об административном правонарушении от 10.02.2010 г. N 62 ЮЛ 09 001254, в удовлетворении требования заявителя о привлечении ООО "М" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, следует отказать, сняв арест с электронных автоматов в количестве 37-и штук.

Руководствуясь статьями 167-170, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд решил:

1. В удовлетворении заявления Управления внутренних дел по городу Рязани о привлечении общества с ограниченной ответственностью "М" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения в помещении, расположенном по адресу: г. Рязань, ул. Г., д. 39, отказать.

2. Управлению внутренних дел по городу Рязани снять арест, наложенный согласно протоколу ареста товаров, транспортных средств и иных вещей от 14.01.2010 г. на оборудование (электронные автоматы) в количестве 37 штук, находящееся на ответственном хранении по адресу: г. Рязань, ул. Г., д. 39.

3. Решение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня его принятия в Двадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Рязанской области.

На решение, вступившее в законную силу, может быть подана кассационная жалоба в порядке и сроки, установленные статьями 275, 276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.