Решение Арбитражного суда Рязанской области от 7 июля 2010 г. N А54-2746/2010 Суд отказал в удовлетворении искового заявления Управления внутренних дел о привлечении общества к административной ответственности за осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, поскольку проведение прямо запрещенной деятельности, на которую не может быть в силу закона выдано специальное разрешение (лицензия), не подлежит квалификации как осуществление такой деятельности без лицензии (извлечение)

Решение Арбитражного суда Рязанской области
от 7 июля 2010 г. N А54-2746/2010
(извлечение)

Судья Арбитражного суда Рязанской области,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Управления внутренних дел по городу Рязани к обществу с ограниченной ответственностью "Т", г. Рязань о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

при участии в заседании:

от заявителя - не явился, извещен надлежащим образом;

от лица, привлекаемого к ответственности - не явился, извещен надлежащим образом

установил: Управление внутренних дел по городу Рязани обратилось в арбитражный суд с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Т", г. Рязань (далее - Общество) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Представитель Управления внутренних дел по городу Рязани в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом.

Представитель ООО "Т" в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом; отзыв в материалы дела не представлен.

Общество извещалось судом о времени и месте судебного заседания определением, направленным по адресу, указанному в выписке из ЕГРЮЛ (л.д. 51-72): г. Рязань, ул. Л., д. 5, однако определение возвращено в арбитражный суд в связи с отсутствие адресата по указанному адресу. Кроме того, Общество извещалось судом о времени и месте судебного заседания определением, направленным по месту жительства директора Общества Агафонова К.С.: г. Рязань, ул. О., д. 45, кв. 73, однако определение возвращено в арбитражный суд в связи с истечением срока хранения.

Дело, в порядке статей 156, 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассматривалось в отсутствие представителей Управления внутренних дел по городу Рязани и Общества, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Из материалов дела следует: общество с ограниченной ответственностью "Т" зарегистрировано в качестве юридического лица 05.11.2009 за основным государственным регистрационным номером 1096234009695 (л.д. 49).

06.11.2009 ООО "Т" заключило агентский договор N 30 с ООО "М" (л.д. 41-44), по условиям которого ООО "Т" приняло на себя обязательство на возмездной основе проводить по поручению ООО "М" стимулирующую лотерею "П" и выплачивать выигрыши по ним. Кроме того, 06.11.2009 ООО "Т" заключило договор комиссии N 25 с ООО "М" (л.д. 36-40), по условиям которого ООО "Т" приняло на себя обязательство на возмездной основе распространять лотерейные билеты Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи "Госпожа удача".

Разрешение на проведение Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи "Госпожа Удача" в период с 24.09.2009 по 23.04.2014 выдано ФНС России (серия Н200Б N 000754 ФНС, л.д. 35). Разрешение на проведение лотереи "П" в период с 14.07.2009 по 13.07.2010 выдано ФНС России (серия Н200С N 001605 ФНС, л.д. 34).

17.05.2010 сотрудником УВД по г. Рязани, с участием понятых и оператора клуба Л.Т.Н., был проведен осмотр помещения клуба ООО "Т" по адресу: г. Рязань, ул. Г., д. 46, о чем составлен протокол осмотра помещений, территорий от 31.03.2010 (л.д. 14-15). В протоколе осмотра отражено, что на момент осмотра в помещении клуба за электронным автоматом N 090605549 находился посетитель, который осуществлял игру путем нажатия на кнопки, самостоятельно выбирал размер ставки, количество лини, нажимал на кнопку "старт", самостоятельно запускал игру. Все вышеперечисленные действия производились неоднократно (л.д. 14-15).

17.05.2010 сотрудником УВД по г. Рязани, с участием понятых и оператора клуба Л.Т.Н., произведено изъятие электронных автоматов в количестве 24 штук, о чем составлен протокол изъятия вещей и документов от 17.05.2010 (л.д. 16).

Посетитель клуба Д.М.В. пояснил, что целью посещения им клуба является игра на игровых автоматах, для чего оператору клуба переданы денежные средства в сумме 100 рублей, которые были выставлены на электронном автомате кредитом (100 баллов). О том, что в клубе проводится какая-либо лотерея, Д.М.В. ничего не известно, никаких лотерейных билетов продано не было, принцип игры такой же как и раньше в простые игровые автоматы (объяснение от 17.05.2010 г., л.д. 17).

Оператор клуба Л.Т.Н. воспользовалась статьей 51 Конституции Российской Федерации и отказалась от дачи объяснений (объяснения от 17.05.2010 г., л.д. 18).

Полагая, что под видом проведения лотереи Общество фактически осуществляет деятельность по организации азартных игр, 03.06.2010 по результатам проверки, в отсутствие представителя Общества, извещенного надлежащим образом о месте и времени составления протокола об административном правонарушении, сотрудником Управления составлен протокол об административном правонарушении N 62 ЮЛ 09 001336 (л.д. 24).

С целью привлечения Общества к ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Управление внутренних дел по г. Рязани обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Оценив представленные материалы, суд пришел к выводу, что к Обществу не подлежат применению меры административной ответственности, предусмотренные частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, исходя из следующего.

Согласно подп. 1 ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ) лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

В силу п. 3 ст. 3 Закона N 138-ФЗ лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи, а также на лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Согласно п. 14 ст. 2 Закона N 138-ФЗ лотерейное оборудование - оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Согласно условиям проведения лотереи "Госпожа удача" данная лотерея проводится без применения лотерейного оборудования путем распространения лотерейных билетов; выигрышные билеты определяются на стадии их изготовления и определяются участником лотереи путем выявления скрытой надписи.

Согласно условиям проведения стимулирующей лотереи "П" (л.д. 25-34) участниками данной лотереи являются приобретатели CD/DVD дисков производства Verbatim, флеш-накопителей производства Samsung, карт оплаты доступа к информационно-развлекательному интернет-сервису ООО "М", которые при наличии кассового чека, подтверждающего приобретение вышеуказанного товара, вправе подать заявку на участие в лотерее (каждая заявка регистрируется организатором лотереи); дополнительная плата за участие в лотерее не взимается.

Призовой фонд лотереи образуется за счет средств организатора, розыгрыш призового фонда проводится с использованием алгоритма случайного определения выигравшего участника с использованием лотерейного оборудования. Розыгрыш призового фонда лотереи проводится единовременно с участием тиражной комиссии между всеми участниками тиража стимулирующей лотереи, результаты розыгрыша публикуются в СМИ в течение 10 дней с момента проведения каждого розыгрыша. Получение выигрыша в иной, нежели денежной форме, условиями стимулирующей лотереи "П" не предусмотрено.

Таким образом, розыгрыша призового фонда на лотерейном оборудовании условиями лотереи "Госпожа удача" не предусмотрено, а розыгрыш призового фонда стимулирующей лотереи "П" проводится на лотерейном оборудовании тиражной комиссией, а не самим участником лотереи, выплата выигрыша по данной лотерее производится в денежной форме.

Вместе с тем, в ходе проверки установлено, что Общество использует в своей деятельности 24 электронных автомата.

Из имеющихся в материалах дела объяснений Д.М.В. следует, что целью посещения им клуба является игра на игровых автоматах, для чего оператору клуба переданы денежные средства в сумме 100 рублей, которые были выставлены на электронном автомате кредитом (100 баллов). Д.М.В. подошел к электронному автомату, на котором самостоятельно играл путем нажатия кнопок, ожидая определенную комбинацию знаков на мониторе электронного автомата, которая давала бы возможность увеличить ставку. Д.М.В. в течение 30 мин. проиграл весь свой кредит. Лотерейных билетов или карт оплаты доступа Д.М.В. не приобретал. О том, что в клубе проводится какая-либо лотерея, Д.М.В. ничего не известно, никаких лотерейных билетов продано не было, принцип игры такой же как и раньше в простые игровые автоматы (объяснение от 17.05.2010 г., л.д. 17).

Оценив имеющиеся доказательства с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывая тот факт, что ООО "Т" не представило доказательств реализации продукции, оговоренной условиями вышеуказанных лотерей, а также учитывая условия проведения лотерей, не предусматривающие доступ к лотерейному оборудованию для участников лотерей, суд пришел к выводу о том, что в развлекательном клубе по адресу: г. Рязань, ул. Г., д. 46, Обществом фактически осуществлялась деятельность по организацию и проведению азартных игр.

Часть 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает административную ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) и влечет наложение административного штрафа на должностных лиц от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

При решении вопроса о наличии в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности по названной статье Кодекса, состава вменяемого административного правонарушения необходимо также учитывать, действительно ли могла быть получена лицензия (разрешение) на осуществляемую лицом деятельность либо осуществление такой деятельности прямо запрещено законом.

Частью 2 статьи 9 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ определено, что игорные зоны создаются на территориях Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

Судом установлено, что спорная деятельность осуществлялась ответчиком на территории города Рязани.

Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ установлены ограничения осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Указанные ограничения вступили в силу с 01.01.2007 и касаются введения новых требований, в том числе к организаторам азартных игр и игорным заведениям.

Согласно ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

В силу ч. 6 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ деятельность игорных заведений, не отвечающих требованиям, установленным ч. 1, 2 данной статьи, должна быть прекращена до 01.07.2007.

Исходя из содержания ч. 1 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ организаторы азартных игр, имеющие соответствующие лицензии и отвечающие требованиям, установленным ч. 6 ст. 6 указанного закона, вправе продолжить свою деятельность до 30.06.2009 в игорных заведениях при условии соответствия их требованиям, установленным ч. 1, 3-5 ст. 8, ч. 2, 3 ст. 15, ч. 2 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ. При этом согласно ч. 4 ст. 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном указанным Федеральным законом.

Таким образом, право организатора азартных игр продолжить до 30.06.2009 свою деятельность вне игорных зон после вступления в силу Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ возникает лишь в отношении имеющихся у него по состоянию на 01.01.2007 игорных заведений, то есть в тех местах осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, где такая деятельность осуществлялась.

Следовательно, с 01.01.2007 открытие новых игорных заведений вне игорных зон запрещено и не подлежит лицензированию либо открытию на основании специального разрешения вне игорных зон.

Поэтому данный закон можно рассматривать как специальное разрешение для продолжения деятельности до 30.06.2009 по организации и проведению азартных игр в соответствующих игорных заведениях.

С 01.07.2009 определенная деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон не подлежит лицензированию и является запрещенной (кроме деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах), следовательно, нарушение прямого запрета на осуществление такой деятельности не может быть квалифицировано как осуществление деятельности без специального разрешения (лицензии) либо с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензии) (кроме выявления нарушений при осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах), так как с 01.07.2009 положения подпунктов 76 и 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона N 128-ФЗ от 08.08.2001 "О лицензировании отдельных видов деятельности", предусматривающих лицензирование определенных видов деятельности по организации и проведению азартных игр, утратили силу, а Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ предусмотрен прямой запрет.

Поэтому проведение прямо запрещенной деятельности, на которую не может быть в силу закона выдано специальное разрешение (лицензия), не подлежит квалификации как осуществление такой деятельности без лицензии, вследствие чего оснований для привлечения Общества к ответственности по названной статье Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не имеется.

Доводы заявителя, изложенные в заявлении, о том, что под видом проведения лотереи Общество фактически осуществляет деятельность по организации азартных игр, что образует состав правонарушения, ответственность за которое установлена ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, по названным основаниям отклоняется.

Учитывая изложенное, в удовлетворении требования Управления внутренних дел по г. Рязани следует отказать.

Пунктом 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 10 от 02.06.2004 года установлено, что суду при вынесении решения по делу об административном правонарушении необходимо учитывать положения частей 2 и 3 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, устанавливающие правила об обязательном разрешении вопроса об изъятых вещах и документах, на которые наложен арест. Вопрос об этих вещах должен быть решен независимо от привлечения лица к административной ответственности, в том числе при вынесении постановления об отказе в привлечении к ответственности по любому основанию. В соответствии с частью 3 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

С учетом изложенного, суд пришел к выводу о необходимости возврата обществу с ограниченной ответственностью "Т" электронных автоматов в количестве 24 штук, изъятых на основании протокола изъятия вещей и документов от 17.05.2010.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 205, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд решил:

1. В удовлетворении заявления Управления внутренних дел по городу Рязани о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Т", зарегистрированного по адресу: г. Рязань, ул. Л., д. 5, основной государственный регистрационный номер 1096234009695, к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказать.

2. Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Т", зарегистрированному по адресу: г. Рязань, ул. Л., д. 5, основной государственный регистрационный номер 1096234009695, электронные автоматы в количестве 24 штук, изъятые на основании протокола изъятия вещей и документов от 17.05.2010.

3. Решение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня его принятия в Двадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Рязанской области. На решение, вступившее в законную силу, может быть подана кассационная жалоба в порядке и сроки, установленные статьями 275, 276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.