Решение Арбитражного суда Рязанской области от 14 июля 2011 г. N А54-2550/2011 Поскольку факт осуществления ответчиком деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без выданного в установленном порядке специального разрешения подтвержден актом проверочной закупки и протоколом изъятия документов, суд привлек Общество к административной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности без лицензии

Решение Арбитражного суда Рязанской области
от 14 июля 2011 г. N А54-2550/2011

Арбитражный суд Рязанской области в составе судьи Мегедь И.Ю., при ведении протокола судебного заседания секретарем Будяну О.А,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Прокуратуры Советского района г. Рязани к обществу с ограниченной ответственностью "Феникс", г. Рязань (ОГРН 1106229002362, ИНН 6229039224) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Грачев С.А. помощник прокурора, удостоверение; от общества: Баранов С.В., директор на основании протокола N 1 собрания учредителей от 15.07.2010, установил:

Прокуратура Советского района города Рязани обратилась в Арбитражный суд Рязанской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Феникс" о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Представитель прокуратуры поддержал заявленное требование в полном объеме.

Представитель общества факт совершения правонарушения признал.

Из материалов дела следует: 26.04.2011 г., на основании распоряжения N 31 от 26.04.2011 г. о проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, сотрудниками ОБЭП КМ УВД по г. Рязани, в помещении лотерейного клуба ООО "Феникс", расположенного по адресу: г. Рязань, ул. Г., д. 63, была проведена проверочная закупка.

На момент проверки в указанном помещении находились 20 электронных аппаратов, у которых отсутствовали средства приема-выдачи денежных знаков или их заменителей. Указанные аппараты были подключены к электросети и находились в рабочем состоянии.

В ходе проверки, Крылов А.В., выступавший в качестве покупателя, передал оператору клуба 100 рублей, которые были выставлены на электронном автомате в виде 100 баллов. После внесения баллов Крылов А.В. приступил к игре на одном из электронных автоматов посредством нажатия на кнопки, тем самым самостоятельно менял размеры ставок и начинал игру. Лотерейный билет игроку не выдавался (объяснение от 26.04.2011 г. л.д. 33-34).

Указанные обстоятельства подтверждены объяснениями оператора клуба Мокроусовой Е.Е., администратором-кассиром Родиной А.И. (л.д. 35-38).

Согласно пояснениям посетителя клуба Щурого М.А., 26.04.2011 г., последний посетил игровой клуб с целью осуществления игры на игровом аппарате. Он передал оператору клуба 500 руб., которые были зачислены в качестве баллов на выбранный игроком аппарат. Правила игры на аппаратах ему никто не объяснял, приобрести лотерейный билет не предлагали (л.д. 39).

По результатам проверочной закупки был составлен акт проверочной закупки товара (л.д. 18).

Также в ходе проверки был составлен протокол изъятия документов, предметов, материалов от 26.04.2011 г. (л.д. 19-32), из которого следует что из помещения, расположенного по адресу: г. Рязань, ул. Грибоедова, д. 63, были изъяты: 20 электронных автоматов с серийными номерами: N 090605190, N 090500648, N 090606098, N 090605258, N 100201322, N 100201384, N 100308375, N 100308372, N 090606092, N 100308393, N 090605391, N 100308303, N 100308358, N 090603260, N 090500688, N 100208139, N 090500679, N 090500723, N 100308304, N 090601262, а также ключи от указанного оборудования; папка синего цвета с документами в количестве 184 листов, папка черного цвета с документами в количестве 28 листов, папка красного цвета с документами в количестве 266 листов, кассовая книга, денежные средства в сумме 59760 руб., серый пакет с лотерейными билетами, два компьютерных системных блока, пакет полиэтиленовый с ключами.

Вышеперечисленные материалы проверочной закупки были переданы в Прокуратуру Совесткого района г. Рязани.

03.06.2011 г., в присутствии законного представителя ООО "Феникс", прокурором Советского района г. Рязани вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении (л.д. 40-49), в котором отражены обстоятельства совершения ООО "Феникс" административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении.

Указанные выше обстоятельства, послужили основанием для обращения прокуратуры в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Феникс "к административной ответственности.

Рассмотрев и оценив материалы дела, арбитражный суд считает, что заявленное требование подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно подпункту 1 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" лотерея игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Согласно пункту 2 статьи 3 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях", бестиражная лотерея лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

Требования к проведению розыгрыша призового фонда бестиражной лотереи определены в статье 19 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях". Розыгрыш призового фонда бестиражной лотереи состоит в: 1) выявлении нанесенных на лотерейный билет скрытых надписей, рисунков или знаков; 2) сопоставлении выявленной участником лотереи информации, указанной в пункте 1 настоящей части, с условиями бестиражной лотереи. Запрещается использование процедур и алгоритмов, которые позволяют предопределить результат проведения розыгрыша призового фонда бестиражной лотереи до начала такого розыгрыша.

Согласно пункту 14 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях", лотерейное оборудование оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Смысл лотерейного оборудования, который придается ему Федеральным законом от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" в свете положений отвечающих требованиям проведения бестиражной стимулирующей лотереи (пункт 1 статьи 2, пункт 2 статьи 3, статьи 16 Федерального закона N 138-ФЗ) должен заключать в себе следующие операции.

Лотерейный автомат предлагает участнику лотереи билет, квитанцию, иной документ, предусмотренный условиями лотереи. На этом документе обозначается игровая комбинация, штрих-код. Для того чтобы узнать выигрышная игровая ситуация или нет, достаточно поднести билет к сканеру штрих-кода. Если игровая комбинация выигрышная, то автомат распознает сумму выигрыша или выдает его в виде денежного эквивалента или, исходя из условий проведения лотереи, информирует организатора лотереи, который также выдает денежный эквивалент или определенный приз.

По внешнему виду лотерейные автоматы могут напоминать игровые и в тех и в других могут использоваться отдельные общие устройства (например, купюро-приемник). Главными отличиями лотерейных и игровых автоматов являются их предназначение и фактическое использование. Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша. Лотерейные автоматы предназначены для проведения лотереи, а не азартной игры, их функции ограничены продажей лотерейных билетов и выдачей денежного приза по выигрышным билетам. В отличие от игрового автомата на лотерейном автомате нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

Устанавливая вопрос о предназначении и фактическом использование оборудования, суд установил, что на указанном оборудовании Обществом осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования (игрового автомата) исходя из следующего.

Статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ" установлены следующие понятия:

- азартная игра основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1);

- ставка денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 3);

- выигрыш денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4);

- деятельность по организации и проведению азартных игр деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (пункт 6);

- участник азартной игры физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры (пункт 10);

- игровое оборудование устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр (пункт 16);

игровой автомат это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18).

Административным органом в ходе проверки 26.04.2011 г. был установлен факт осуществления ООО "Феникс" деятельности по проведению азартных игр без специального разрешения в игорной зоне в помещении, расположенном по адресу: г. Рязань, ул. Грибоедова, д. 63. На момент проверки в указанном помещении находилось 20 электронных аппаратов, у которых отсутствовали средства приема-выдачи денежных знаков или их заменителей. Указанные автоматы были подключены к электросети и находились в рабочем состоянии.

Материалами дела подтверждено, что размер ставок не зависит от воли организатора. Электронное оборудование, с помощью которого проводится игра, в свою очередь, само определяет размер выигрыша случайным образом, в связи с чем, организатор не может гарантировать получение хотя бы одним из игроков максимального или минимального выигрыша. Данный факт подтверждается материалами дела, в том числе объяснениями Крылова А.В. от 26.04.2011 г. (л.д. 33-34), объяснениями оператора клуба Мокроусовой Е.Е., администратора-кассира Родиной АИ. (л.д. 35-38), объяснениями посетителя клуба Щурого М.А. (л.д. 39), актом проверочной закупки товара (л.д. 18).

На основании изложенного судом установлено, что данный розыгрыш не отвечает признакам стимулирующей лотереи, проводимой в обычном режиме, поскольку выигрыш не может быть определен на стадии изготовления лотерейных билетов или в иной форме, а определяется в ходе розыгрыша устройством, находящимся внутри оборудования без участия организатора, что присуще игровому оборудованию (ст. 4 Федерального закона N 244-ФЗ) и исключает поэтапность проведения лотереи (ст. 3 Федерального закона N 138-ФЗ).

Лотерея предполагает однократное участие в розыгрыше неопределенного круга лиц. В рассматриваемом случае розыгрыш производится многократно для одного конкретного посетителя, путем игры на игровом лотерейном оборудовании.

Таким образом, ООО "Феникс" фактически осуществляло деятельность, направленную на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с посетителями, то есть деятельность по проведению азартных игр.

Согласно статье 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (ч. 4 ст. 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации").

Согласно части 2 статьи 9 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", игорные зоны создаются на территориях Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Исходя из системного толкования норм Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", существует запрет на деятельности по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Таким образом, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Указанные выводы суда согласуются с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 5889/10 от 02.10.2010.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Дату постановления Президиума ВАС РФ N 5889/10 следует читать как "от 05.10.2010 г."

Факт осуществления ООО "Феникс" деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без выданного в установленном порядке специального разрешения подтверждается актом проверочной закупки (л.д. 18), протоколом изъятия документов, предметов, материалов от 26.04.2011 г. (л.д. 19-32), постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении от 03.06.2011 г. (л.д. 40-49), объяснениями Крылова А.В. (л.д. 33-34), оператора клуба Мокроусовой Е.Е., администратора-кассира Родиной А.И. (л.д. 35-38), объяснениями посетителя клуба Щурого М.А. (л.д. 39). Кроме того, факт осуществления деятельности по проведению азартных игр директор ООО "Феникс" не отрицает.

Таким образом, в действиях ООО "Феникс" имеется состав административного правонарушения, предусмотренного часть 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении.

Материалами дела подтверждается, что ООО "Феникс" не было предпринято должных и необходимых мер по недопущению осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без соответствующего разрешения (лицензии), выданного в установленном порядке, и, следовательно, в силу части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях общество виновно в совершении административного правонарушения. Доказательств обратного суду не представлено и в материалах дела не содержится.

Санкция части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Учитывая то, что общество привлекается к административной ответственности за совершенное правонарушения впервые (доказательств обратного суду не представлено), арбитражный суд назначает ООО "Феникс" административное наказание, предусмотренное ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, в виде административного штрафа в сумме 40000 рублей.

Согласно пункту 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.11.2008 г. N 60 "О внесении дополнений в некоторые постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, касающиеся рассмотрения арбитражными судами дел об административных правонарушениях", Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" дополнено, в том числе, пунктом 15.1, в силу которого, как конфискация, так и возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения являются видами административных наказаний (статьи 3.2, 3.6, 3.7 КоАП РФ), а, следовательно, могут быть применены арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если один из этих видов административных наказаний предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ.

Если в ходе судебного разбирательства с очевидностью установлено, что вещи, явившиеся орудием совершения или предметом административного правонарушения и изъятые в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, изъяты из оборота или находились в незаконном обороте, то в резолютивной части решения суда указывается, что соответствующие вещи возврату не подлежат, а также определяются дальнейшие действия с такими вещами.

При этом следует учитывать, что в рамках рассмотрения данных дел не подлежат разрешению споры, связанные с определением законного владельца вещей и документов.

Иное означало бы, что вещи, явившиеся орудием совершения административного правонарушения, остались в обороте.

Таким образом, изъятые в ходе проверки электронные автоматы в количестве 20 штук, а также ключи от указанного оборудования (протокол изъятия документов, предметов, материалов от 26.04.2011 г.) подлежат конфискации, поскольку исходя из положений пункта 6 статьи 16 Закона N 244-ФЗ деятельность игорных заведений, не отвечающая требования, установленным частями 1 и 2 настоящей статьи, должна быть прекращена до 01.07.2007.

Папка синего цвета с документами в количестве 184 листов, папка черного цвета с документами в количестве 28 листов, папка красного цвета с документами в количестве 266 листов, кассовая книга, денежные средства в сумме 59760 руб., серый пакет с лотерейными билетами, два компьютерных системных блока, подлежат возврату ООО "Феникс" поскольку административным органом не доказано, что перечисленные предметы имеют отношение к административному правонарушению.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд решил:

1. Привлечь общество с ограниченной ответственностью "Феникс" (ИНН 6229039224; ОГРН 1106229002362), расположенное по адресу: г. Рязань, ул. Интернациональная, д. 24 корп. 1, кв. 70, к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

2. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Феникс" (ИНН 6229039224; ОГРН 1106229002362), расположенного по адресу: г. Рязань, ул. Интернациональная, д. 24 корп. 1, кв. 70, административный штраф в сумме 40000 руб. для зачисления по следующим реквизитам: УФК Минфина России по Рязанской области (Управление Федеральной службы судебных приставов по Рязанской области); ИНН 6234011182; КПП 623401001; расчетный счет: 40101810400000010008; Банк получателя: ГРКЦ ГУ Банка России по Рязанской области, БИК 046126001; ОКАТО: 61401000000, КБК: 322 1 16 17000 01 0000 140.

Доказательства уплаты административного штрафа необходимо представить в Арбитражный суд Рязанской области по адресу: г. Рязань, ул. Почтовая, д. 43/44.

В случае неуплаты административного штрафа в тридцатидневный срок и непредставления доказательств об уплате штрафа, судом будет направлена копия решения в службу судебных приставов-исполнителей на принудительное взыскание суммы штрафа.

3. Конфисковать у общества с ограниченной ответственностью "Феникс" (ИНН 6229039224; ОГРН 1106229002362), расположенного по адресу: г. Рязань, ул. Интернациональная, д. 24 корп. 1, кв. 70, товар, являющийся предметом административного правонарушения, указанный в протоколе изъятия документов, предметов, материалов от 26.04.2011 г.:

20 электронных автоматов с серийными номерами: N 090605190, N 090500648, N 090606098, N 090605258, N 100201322, N 100201384, N 100308375, N 100308372, N 090606092, N 100308393, N 090605391, N 100308303, N 100308358, N 090603260, N 090500688, N 100208139, N 090500679, N 090500723, N 100308304, N 090601262, находящихся на хранении на складе АТХ МОБ УВД по г. Рязани (Рязанская область, Рязанский район, пос. Карцево);

ключи от указанного оборудования, находящиеся на хранении в прокуратуре Советского района г. Рязани (г. Рязань, ул. Соборная, д. 11/63.

4. Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Феникс" (ИНН 6229039224; ОГРН 1106229002362), расположенному по адресу: г. Рязань, ул. Интернациональная, д. 24 корп. 1, кв. 70, папку синего цвета с документами в количестве 184 листов, папку черного цвета с документами в количестве 28 листов, папку красного цвета с документами в количестве 266 листов, кассовую книгу, денежные средства в сумме 59760 руб., серый пакет с лотерейными билетами, два компьютерных системных блока, указанные в протоколе изъятия документов, предметов, мате риалов от 26.04.2011 г.

Место нахождения изъятого оборудования: склад АТХ МОБ УВД по г. Рязани (Рязанская область, Рязанский район, пос. Карцево).

5. Решение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня его принятия в Двадцатый арбитражный апелляционный суд (г. Тула).

На решение, вступившее в законную силу, может быть подана кассационная жалоба в порядке и сроки, установленные статьей 181, частью 4.1 статьи 206, статьями 275, 276, частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.