Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 21 июня 2010 г. N Ф07-5622/2010 по делу N А52-5477/2009 Кассационная жалоба оставлена без удовлетворения, поскольку в данном случае Общество привлечено к ответственности за неуплату ЕНВД в законодательно установленный срок в результате занижения налоговой базы, при этом обстоятельства, являющиеся основанием для освобождения налогоплательщика от указанной ответственности, отсутствовали

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа
от 21 июня 2010 г. N Ф07-5622/2010 по делу N А52-5477/2009

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Корабухиной Л.И., судей Дмитриева В.В., Ломакина С.А.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "Афаир-Строй" генерального директора Лихошерстова С.В. (протокол общего собрания участников от 01.11.2009 N 1), представителя Федотовой И.М. (доверенность от 30.11.2009 N 38),

рассмотрев 16.06.2010 в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Афаир-Строй" на решение Арбитражного суда Псковской области от 15.12.2009 (судья Орлов В.А.) и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2010 (судьи Пестерева О.Ю., Ралько О.Б., Тарасова О.А.) по делу А52-5477/2009,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Афаир-Строй" (далее - ООО "Афаир-Строй", Общество) обратилось в Арбитражный суд Псковской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Псковской области (далее - Инспекция) от 16.06.2009 N 12-05/305 в части доначисления 89 958 руб. единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) за 2007 год, начисления 20 801 руб. 14 коп. пеней и 10 801 руб. 60 коп. штрафа (с учетом уточнения заявленных требований).

Решением суда первой инстанции от 15.12.2009, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 16.03.2010, оспариваемое решение Инспекции признано недействительным в части доначисления и предложения уплатить 48 119 руб. недоимки по ЕНВД и 12 310 руб. 07 коп. соответствующих пеней. В удовлетворении остальной части заявленного Обществом требования отказано.

В кассационной жалобе ООО "Афаир-Строй", ссылаясь на то, что судом первой инстанции не применен нормативный правовой акт, подлежащий применению, а судом апелляционной инстанции не исследованы и неполно выяснены обстоятельства, имеющие значения для дела, просит отменить решение и постановление судов в части отказа в удовлетворении заявленных требований и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления в полном объеме.

По мнению подателя жалобы, при исчислении единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) Общество правомерно не включило в расчет физического показателя всех своих сотрудников независимо от вида деятельности, в котором они заняты, поскольку Налоговым кодексом Российской Федерации (далее - НК РФ) такая обязанность не предусмотрена. ООО "Афаир-Строй" полагает, что в противном случае налоговая нагрузка на Общество будет существенно увеличена и приведет по сути к двойному налогообложению доходов налогоплательщика, что противоречит пунктам 3, 6 и 7 статьи 3 НК РФ. Заявитель считает, что он обоснованно закрепил в учетной политике на 2007 год и использовал при подсчете физического показателя "количество работников, включая индивидуального предпринимателя" при исчислении ЕНВД среднесписочную численность всех работников Общества, определенную пропорционально выручке, полученной от разных видов предпринимательской деятельности.

Кроме того, ООО "Афаир-Строй" считает, что судами первой и апелляционной инстанций не принято во внимание то обстоятельство, что в рамках доказывания виновности Общества по факту неуплаты ЕНВД за 2007 год в действиях заявителя отсутствует событие правонарушения, ответственность за совершение которого установлена пунктом 1 статьи 122 НК РФ.

В отзыве на кассационную жалобу Инспекция просит оставить ее без удовлетворения, а принятые по делу судебные акты в обжалуемой части - без изменения, считая их законными и обоснованными.

В судебном заседании представители Общества поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Инспекция о времени и месте слушания дела извещена надлежащим образом, однако представители в судебное заседание не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность принятых по делу судебных актов проверена в кассационном порядке в пределах доводов жалобы ООО "Афаир-Строй".

Как следует из материалов дела, Инспекция провела выездную налоговую проверку правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) Обществом ряда налогов и сборов, в том числе ЕНВД за период с 01.01.2006 по 31.12.2007.

По результатам выездной налоговой проверки Инспекция составила акт от 12.05.2009 N 12-05/040 и отклонив представленные ООО "Афаир-Строй" возражения приняла решение от 16.06.2009 N 12-05/305 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, в том числе предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде наложения 10 801 руб. 60 коп. штрафа за неполную уплату ЕНВД. Данным решением налоговый орган также предложил Обществу уплатить 131 963 руб. недоимки по ЕНВД и начислил соответствующие пени за несвоевременную уплату этого налога.

Основанием для принятия указанного решения в части доначисления названной суммы ЕНВД, начисления соответствующих пеней и наложения штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ послужило то, что ООО "Афаир-Строй" в нарушение подпункта 1 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ не исчисляло и не уплачивало в 2007 году ЕНВД для вида деятельности по ремонту и отделочным работам жилых помещений, производству и монтажу оконных конструкций по заказам населения, тогда как в соответствии с подпунктом 1.18 Псковской городской думы от 17.11.2006 N 308 "О внесении дополнений и дополнений в Постановление Псковской городской думы от 31.10.2005 N 494 "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" бытовые услуги населению по ремонту и строительству жилья с 01.01.2007 переведены на уплату ЕНВД.

При этом налоговый орган при начислении Обществу указанного налога, руководствуясь положениями пункта 2 статьи 346.29 НК РФ, определил величину физического показателя "количество работников, включая индивидуального предпринимателя" как среднесписочную численность работников по предприятию, не принимая во внимание то, что Общество оказывало такого рода услуги не только населению, но и юридическим лицам.

Заявитель, не согласившись с таким порядком расчета налога, обжаловал решение Инспекции от 16.06.2009 N 12-05/305 в апелляционном порядке в вышестоящий налоговый орган. Решением Управления Федеральной налоговой службы по Псковской области от 03.08.2009 N 08-08/4984 жалоба ООО "Афаир-Строй" оставлена без удовлетворения.

Общество, считая, что учет физических показателей, необходимых для исчисления ЕНВД, при осуществлении нескольких видов предпринимательской деятельности следует вести раздельно, оспорило решение Инспекции в арбитражном суде.

Судебные инстанции признали обоснованной позицию налогового органа в отношении порядка учета спорного физического показателя для исчисления ЕНВД, однако частично удовлетворили заявленные ООО "Афаир-Строй" требования в связи с тем, что Инспекцией при вынесении оспариваемого решения и доначислении ЕНВД не была учтена уплата налогоплательщиком 48 119 руб. данного налога за 2007 год.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, проверив правильность применения судами обеих инстанций норм материального и процессуального права, считает принятые по делу судебные акты не подлежащими отмене.

В силу пункта 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации, а с 01.01.2006 - нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга (в редакции Федерального закона от 29.07.2004 N 95-ФЗ) и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

На территории муниципального образования "Город Псков" система налогообложения в виде ЕНВД введена решением Псковской городской Думы от 31.10.2005 N 494 "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" (далее - Решение Псковской городской Думы N 494).

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Здесь и далее по тексту вместо решения имеется в виду постановление от 31.10.2005 N 494

Согласно статье 346.28 НК РФ плательщиками ЕНВД являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ под вмененным доходом понимается потенциально возможный доход налогоплательщика, рассчитываемый с учетом совокупности факторов, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, и используемый для расчета величины единого налога по установленной ставке.

Объектом налогообложения для применения единого налога согласно статье 346.29 НК РФ признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности. Для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц.

В силу подпункта 1 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ и подпункта 1 пункта 2 Решения Псковской городской Думы N 494 система налогообложения в виде ЕНВД применяется на территории муниципального образования "Город Псков" в отношении предпринимательской деятельности по оказанию бытовых услуг, классифицируемых в соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению.

В пункте 3 статьи 346.29 НК РФ установлено, что для исчисления суммы ЕНВД при оказании бытовых услуг используется физический показатель "количество работников, включая индивидуального предпринимателя".

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ количество работников определяется как среднесписочная (средняя) за каждый календарный месяц налогового периода численность работающих с учетом всех работников, в том числе работающих по совместительству, договорам подряда и другим договорам гражданско-правового характера.

В данном случае податель жалобы полагает, что при определении указанного физического показателя в случае оказания предприятием бытовых услуг одновременно и физическим и юридическим лицам при исчислении ЕНВД следует учитывать только тех работников, которые непосредственно оказывали бытовые услуги населению. При этом ООО "Афаир-Строй" считает, что рассчитать такой физический показатель можно пропорционально размеру выручки, полученной Обществом от разных видов деятельности, подпадающих под уплату ЕНВД и не подпадающих под уплату этого налога.

В кассационной жалобе Общество указывает, что такое исчисление физического показателя закреплено в его учетной политике на 2007 год.

В представленной в материалы дела учетной политике ООО "Афаир-Строй" на 2007 год, утвержденной распоряжением (приказом) генерального директора Общества от 31.12.2006 N 13, предусмотрено, что в случае, если наряду с деятельностью, подлежащей налогообложению ЕНВД, будут осуществляться иные виды предпринимательской деятельности, ведение раздельного учета обеспечивается путем применения соответствующих субсчетов Рабочего плана счетов предприятия, а также регистров аналитического и синтетического учета в разрезе облагаемых и необлагаемых ЕНВД хозяйственных операций, имущества и обязательств.

Данное положение учетной политики Общества на 2007 год согласуется с положениями пункта 7 статьи 346.26 НК РФ, в котором определено, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.

Однако из приведенной правовой нормы не следует, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей обложению ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, не облагаемые данным налогом, обязаны вести раздельный учет физических показателей, необходимых для исчисления ЕНВД.

В силу пункта 6 статьи 346.26 НК РФ раздельный учет показателей ведется лишь при осуществлении нескольких видов предпринимательской деятельности, подлежащих обложению ЕНВД. В этом случае раздельный учет показателей ведется по каждому виду деятельности, подлежащим налогообложению единым налогом.

Таким образом, то обстоятельство, что в данном случае одни и те же работники Общества выполняли свои трудовые функции по двум видам деятельности, облагаемым налогами по разным режимам налогообложения, не является основанием для изменения значения физического показателя.

Кроме того, при рассмотрении настоящего спора судами установлено, материалами дела подтверждается и ООО "Афаир-Строй" не опровергается то обстоятельство, что все работники Общества в течение 2007 года осуществляли деятельность по изготовлению и установке оконных конструкций и иные ремонтно-строительные работы по договорам, как с физическими, так и юридическими лицами. ООО "Афаир-Строй" имело единое штатное расписание, в том числе в отношении административно-управленческого и вспомогательного персонала, без разделения должностей и профессий по видам деятельности. Не велся у налогоплательщика и раздельный учет рабочего времени работников, занятых одновременно в нескольких видах деятельности.

Исчисляя и уплачивая по результатам выездной налоговой проверки ЕНВД за 2007 год, Общество определило физический показатель - численность работников - исключительно пропорционально размеру выручки, полученной им от разных видов деятельности.

Однако судебные инстанции правильно указали на то, что такая методика определения этого физического показателя в главе 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрена и не может применяться в силу того, что налоговая база по ЕНВД не связана с экономическими результатами деятельности налогоплательщика. Расчет физического показателя пропорционально выручке не соответствует принципу "вмененного" дохода, исчисление которого согласно положениям указанной главы Налоговом кодекса Российской Федерации должно базироваться на постоянных показателях.

В доводах кассационной жалобы ООО "Афаир-Строй" ссылается на неправомерное применение Инспекцией при вынесении оспариваемого решения Указаний по заполнению форм федерального статистического наблюдения, утвержденных приказом Росстата от 12.11.2008 N 278. Однако ошибочное применение Инспекцией положений данного документа не повлияло на обоснованность ее выводов в части определения физического показателя при исчислении ЕНВД.

Довод Общества о том, что по факту неуплаты ЕНВД за 2007 год оно неправомерно привлечено к ответственности, установленной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виду отсутствия события правонарушения, ответственность за совершение которого установлена названной правовой нормой, был предметом оценки судов и правомерно отклонен с учетом следующего.

В силу пункта 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

В пункте 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 разъяснено, что при применении статьи 122 НК РФ судам необходимо иметь в виду, что "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия).

В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 НК РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Если же у налогоплательщика имеется переплата налога в более поздние периоды по сравнению с тем периодом, когда возникла задолженность, налогоплательщик может быть освобожден от ответственности, предусмотренной статьей 122 НК РФ, только при соблюдении им условий, определенных пунктом 4 статьи 81 НК РФ.

В данном случае Общество привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату ЕНВД за 2007 год в законодательно установленный срок в результате занижения налоговой базы. При этом обстоятельства, являющиеся основанием для освобождения налогоплательщика от указанной ответственности, отсутствовали.

Следует отметить, что привлекая оспариваемым решением заявителя к налоговой ответственности за совершение указанного правонарушения, налоговым органом учтены смягчающие его вину обстоятельства.

Учитывая изложенное, суд кассационной инстанции не усматривает оснований для отмены принятых по делу судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы ООО "Афаир-Строй".

Руководствуясь статьей 286 и пунктом 1 части первой статьи 287, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Псковской области от 15.12.2009 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2010 по делу N А52-5477/2009 в обжалуемой части оставить без изменения, а кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Афаир-Строй" - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.И. Корабухина

Судьи

В.В. Дмитриев

С.А. Ломакин