Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 19 июля 2010 г. по делу N А66-1989/2010 Суд пришел к выводу об осуществлении Обществом под видом стимулирующей лотереи деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов, однако судом сделан правильный вывод о том, что вмененное Обществу нарушение не содержит признаки правонарушения, поскольку утратила силу норма законодательства, предусматривающая лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов)

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа
от 19 июля 2010 г. по делу N А66-1989/2010

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Клириковой Т.В., судей Колесниковой С.Г., Матлиной Е.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной налоговой службы по Тверской области на решение Арбитражного суда Тверской области от 09.04.2010 по делу N А66-1989/2010 (судья Белов О.В.),

установил:

Управление Федеральной налоговой службы по Тверской области (далее - Управление) обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Экспресс-реклама" (далее - Общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением суда от 09.04.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано; изъятые по протоколам изъятия вещей и документов от 09.02.2010 N 3 и от 11.02.2010 N 4 игровые автоматы в количестве 95 штук возвращены Обществу.

В кассационной жалобе Управление, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Общество и Управление о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежащим образом, их представители в судебное заседание не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность решение суда проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела, 09.02.2010 и 11.02.2010 на основании поручения от 09.02.2010 N 4 должностными лицами Управления совместно с помощником прокурора Центрального района города Твери в отношении Общества проведена проверка по вопросам соблюдения лицензионного законодательства, выполнения требований Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" и Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

В ходе проверки установлено, что по адресам нахождения обособленных подразделений: г. Тверь, пр. Чайковского, дом 46 и г. Тверь, ул. Медниковская, дом 55/25 под видом стимулирующей лотереи "Фортуна" Общество осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, без специального разрешения, в игорном заведении, открытом вне игровой зоны.

По факту выявленного нарушения Управлением в отношении Общества составлен протокол от 25.02.2010 N 5 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В порядке статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Управление обратилось в суд с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности.

Частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

Деятельность по организации и проведению лотереи регулируется Федеральным законом от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ).

В соответствии с пунктами 1, 3, 4, 5, 6, 10, 16, 18 статьи 4 Закона N 244-ФЗ азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; участник азартной игры - физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр; игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Согласно пунктам 1, 2 и 8 статьи 2 Закона N 138-ФЗ лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи; выигрыш - часть призового фонда лотереи, определяемая согласно условиям лотереи, выплачиваемая в денежной форме участнику лотереи, передаваемая (в натуре) в собственность или предоставляемая участнику лотереи, признанному выигравшим в соответствии с условиями лотереи; проведение лотереи - это осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

Пунктом 2 части 3 статьи 3 Закона N 138-ФЗ установлено, что стимулирующая лотерея - это лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, в помещениях, принадлежащих Обществу, имелись 93 игровых автомата, подключенных к электрической сети и находившихся в рабочем состоянии, а также один стол-рулетка, предлагающих для игры от 1 до 10 игр (в зависимости от установленной игровой программы). Условием участия в игре для лиц, изъявивших желание, является внесение денежных средств в купюроприёмник игрового автомата без участия работников Общества; при оплате игры реализация сопутствующих товаров либо услуг не производится. Смысл игрового процесса заключается в наборе призовых очков (кредитов), каждый из которых приравнивается к одному рублю, которые участник игры может обменять на денежный эквивалент (в соотношении 1:1) непосредственно по окончании игры в окне с надписью "касса", либо продолжить игру до полного их истечения. При игре на игровом автомате игроком осуществляется управление игровым процессом посредством нажатия различных клавиш на панели управления игрового автомата в целях получения выигрышных игровых комбинаций и начисления (в случае получения выигрышных комбинаций) кредитов и размер выигрыша зависит от игрока и игрового аппарата (выпадения выигрышных комбинаций на основании заложенных игровых алгоритмов) без участия организатора игры. По окончании игры на игровом автомате лицо получало право участия в стимулирующей лотерее "Фортуна".

Учитывая изложенные обстоятельства, суд пришел к выводу об осуществлении Обществом под видом стимулирующей лотереи деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов.

Вместе с тем, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что вмененное Обществу нарушение не содержит признаки правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поскольку с 30.06.2009 утратил силу подпункт 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", предусматривавший лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов).

В соответствии с частями 1, 2, 4 и 5 статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных названным Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом. Игорные зоны не могут быть созданы на землях поселений.

Статьей 9 Закона N 244-ФЗ установлено, что на территории Российской Федерации создаются четыре игорные зоны на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область (данная игорная зона включает в себя часть территории каждого из указанных субъектов Российской Федерации).

В силу части 1 статьи 16 Закона N 244-ФЗ имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 настоящего Федерального закона, частью 2 настоящей статьи, вправе продолжить свою деятельность до 30 июня 2009 года без получения предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне. При этом требования, установленные частью 2 статьи 15 названного Закона, применяются ко всем игорным заведениям вне зависимости от их вида.

Согласно части 1 статьи 13 Закона N 244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

На территории Тверской области игорные зоны и органы управления игорной зоной не создаются.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в Тверской области (вне игорной зоны) после 01.01.2007 выдано быть не могло в связи с запрещением этой деятельности на указанной территории.

Частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Поскольку в данном случае разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в Тверской области (вне игорной зоны) не предусмотрено, то суд первой инстанции сделал правомерный вывод об отсутствии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, обоснованно отказав Управлению в удовлетворении заявленных требований.

Таким образом, решение суда соответствует нормам материального и процессуального права и оснований для его отмены нет.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьей 286 и пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Тверской области от 09.04.2010 по делу N А66-1989/2010 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной налоговой службы по Тверской области - без удовлетворения.

Председательствующий

Т.В. Клирикова

Судьи

С.Г. Колесникова

Е.О. Матлина