Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 19 июля 2010 г. по делу N А21-9847/2009 Суды не усмотрели у антимонопольного органа правовых и фактических оснований для вынесения соответствующих ненормативных правовых актов, признали включенные в цену автомобильного топлива затраты обоснованными, поскольку антимонопольный орган неполно и некорректно исследовал продуктовые и географические границы рынка, не представил достаточных доказательств обоснованности объединения бензинов автомобильных и дизельного топлива в один товарный рынок (при том, что автомобильные бензины и дизельное топливо имеют различные технические характеристики, эксплуатационные показатели, потребительские качества)

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа
от 19 июля 2010 г. по делу N А21-9847/2009

ГАРАНТ:

См. также определение Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 17 июня 2010 г. N Ф07-5988/2010 по делу N А21-9847/2009

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Подвального И.О., судей Бурматовой Г.Е., Мунтян Л.Б.,

при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области Хамдамова Д.Н. (доверенность от 19.02.2010 N 669/01), от общества с ограниченной ответственностью "Рос&Нефть" и закрытого акционерного общества "Рос&Нефть" Склавец Т.Ю. (доверенности от 21.01.2009 и 10.01.2009), Ольшевского А.М. (доверенности от 11.01.2010 и 19.02.2010),

рассмотрев 12.07.2010 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области на решение Арбитражного суда Калининградской области от 13.11.2009 (судья Гурьева И.Л.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.03.2010 (судьи Зотеева Л.В., Борисова Г.В., Семенова А.Б.) по делу N А21-9847/2009,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Рос&Нефть" (далее - ООО "Рос&Нефть", общество) и закрытое акционерное общество "Рос&Нефть" (далее - ЗАО "Рос&Нефть", общество) обратились в Арбитражный суд Калининградской области с заявлениями об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее - управление, УФАС) от 19.06.2009 по делу N 29 о нарушении группой лиц в составе заявителей пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон) и вынесенного на его основании предписания от 19.06.2009 N 33-амз/2009.

Заявления приняты судом к производству, в связи с чем возбуждены дела N А21-9847/2009 и А21-10080/2009.

Определением суда от 12.10.2009 названные дела по ходатайствам сторон объединены в одно производство в порядке статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). Делу присвоен номер А21-9847/2009 (том дела IX, лист 20).

Решением от 13.11.2009, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 09.03.2010, заявления обществ удовлетворены, оспариваемые решение и предписание управления признаны недействительными.

В кассационной жалобе ее податель просит отменить судебные акты и принять по делу новое решение, ссылаясь на неправильное применение (толкование) судами норм материального права - положений статей 4, 5, 6, 10 Закона, статей 258, 259.1, 259.2 Налогового кодекса Российской Федерации, Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы (ФАС) от 25.04.2006 N 108 (далее - Порядок), а также на несоответствие выводов судов обстоятельствам дела.

В рассматриваемой ситуации, по мнению антимонопольного органа, у потенциального покупателя отсутствует экономическая возможность приобретения товара (бензины и дизельное топливо) за пределами города Калининграда; продуктовые и географические границы исследуемого товарного рынка определены им верно, в соответствии с требованиями Порядка. В частности управление указывает, что на момент проведения анализа рынка для антимонопольного органа получить существенную выборку респондентов "было объективно технически невыполнимо". В связи с обоснованием отдельного вывода апелляционного суда о практической возможности применения первого критерия монопольно высокой цены (пункт 1 части 1 статьи 6 Закона) податель жалобы указывает, что "сопоставимый конкурентный рынок для локального рынка города Калининграда не существует". Кроме того, антимонопольный орган не согласен с выводами судов относительно второго критерия монопольно высокой цены (пункт 2 части 1 статьи 6 Закона). В связи с уровнем и динамикой цен обществ УФАС считает, что группа лиц "реализовывала цели своей финансовой и производственной политики путем несоразмерного отнесения бремени возмещения своих затрат на розничных покупателей". При этом "конкуренция как объективный механизм регулирования на рынке не могла оказывать должного влияния на установление цен заявителем с учетом прибыли, необходимой для реализации указанной политики".

В судебном заседании 12.07.2010 рассмотрение дела начато сначала в связи с заменой судьи применительно к пункту 2 части 2 статьи 18 АПК РФ.

Представитель управления поддержал доводы жалобы, а представители обществ отклонили их по основаниям, изложенным в отзыве.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела и установлено судами, в соответствии с заданием ФАС от 18.04.2007 N АГ/5612 управлением проведена работа по мониторингу оптовых и розничных цен на автомобильное топливо. По итогам анализа материалов, представленных ООО "Рос&Нефть", за июнь - сентябрь 2008 года, УФАС выявлены признаки установления монопольно высоких цен на бензины автомобильные и дизельное топливо.

В сентябре 2008 года управлением возбуждено дело N 29 по признакам нарушения ООО "Рос&Нефть" пункта 1 части 1 статьи 10 Закона; к участию в деле в качестве ответчика привлечено также ЗАО "Рос&Нефть".

Согласно оспариваемому решению УФАС от 19.06.2009 заявители как группа лиц признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 10 Закона в части злоупотребления доминирующим положением, выразившегося в установлении монопольно высокой цены на бензины марок АИ-92, АИ-95 и дизельное топливо на рынке города Калининграда за период с октября 2008 года по январь 2009 года включительно.

В тот же день обществам предписано прекратить злоупотребление доминирующим положением и не допускать действия по установлению и поддержанию монопольно высоких розничных цен на бензины автомобильные марок АИ-92, АИ-95 и дизельное топливо, для чего при формировании розничных цен исходить из необходимых для реализации товара расходов и прибыли; в течение 2009 года ежемесячно, до 15 числа месяца, следующего за отчетным, представлять в УФАС сведения о формировании розничных цен на указанные виды нефтепродуктов (том дела I; листы 19 - 28).

Не согласившись с решением и предписанием управления, заявители обратились в арбитражный суд.

Суды двух инстанций удовлетворили заявленные требования, не усмотрев у антимонопольного органа правовых и фактических оснований для вынесения соответствующих ненормативных правовых актов. При этом судами установлены фактические обстоятельства дела и последовательно сделаны определенные выводы по признакам, значимым для избранной УФАС квалификации действий заявителя (пункт 1 части 1 статьи 10 Закона, правила Порядка), с указанием на необоснованность (некорректность) позиции управления.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, суд кассационной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения. Выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, основаны на правильном применении норм материального права, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств, в их совокупности и взаимной связи, а равно с учетом достоверности отдельных средств доказывания (часть 5 статьи 200, части 1 - 5 статьи 71 АПК РФ).

Целями Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона).

Согласно статье 4 Закона товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях); товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами; конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; монополистическая деятельность - злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью (пункты 1, 3, 4, 7, 10).

Вместе с тем в силу положений статьи 5 Закона доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (часть 1).

Доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:

1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов);

2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц (часть 3).

Хозяйствующий субъект вправе представлять в антимонопольный орган или в суд доказательства того, что положение этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующим (часть 4).

В силу статьи 10 Закона нормативно установлен запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением.

Согласно части 1 статьи 10 Закона запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара (пункт 1).

Как указано в статье 6 Закона (в редакции, действовавшей в спорный период), монопольно высокой ценой товара (за исключением финансовой услуги) является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если:

1) эта цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа (далее - сопоставимый товарный рынок), устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке;

2) эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли (часть 1).

Цена товара не признается монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из указанных в части 1 статьи 6 Закона критериев (часть 2).

Применяя приведенные нормативные положения в конкретном случае, суды правильно исходили из необходимости, в первую очередь, установить доминирующее положение общества (ООО "Рос&Нефть") как субъекта на определенном товарном рынке. При этом управление в рамках антимонопольного производства признало это общество доминантом применительно к части 3 статьи 5 Закона, оценив представленные ему доказательства определенного содержания, которые в свою очередь критически восприняты судами. К таковым прежде всего относятся аналитические отчеты по результатам анализа и оценки состояния конкурентной среды на розничном рынке бензина автомобильного и дизельного топлива от 28.08.2008 и 05.03.2009 (том дела II; листы 4 - 6, 85 - 87).

Содержание этих отчетов не позволило судам констатировать полноту и корректность исследования антимонопольным органом продуктовых и географических границ значимого рынка (с учетом допустимого временного интервала). Эти же отчеты критически оценены судами при решении вопроса о доказанности управлением доминирующего положения общества на рассматриваемом товарном рынке, в связи со всеми критериями доминирующего положения, совокупность которых обязательна в силу части 3 статьи 5 Закона.

Оснований для переоценки соответствующих выводов судов в кассационной инстанции не имеется (статья 286 АПК РФ). Суды правильно применили правила статьи 71 АПК РФ.

Согласно пункту 3 Порядка проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

и) составление аналитического отчета.

Каждый из этих этапов призван гарантировать последовательное и обоснованное выявление фактов, значимых для антимонопольного регулирования.

По настоящему делу судами установлено, что аналитический отчет от 28.08.2008 не может служить доказательством доминирующего положения обществ, поскольку им предусмотрен временной интервал исследования - 2007 год, а географические границы товарного рынка определены в географических границах Калининградской области. Однако общества признаны злоупотребившими доминирующим положением на рынке города Калининграда за период с октября 2008 года по январь 2009 года включительно. В соответствии с аналитическим отчетом от 05.03.2009 временным интервалом исследования розничной реализации автомобильных бензинов и дизельного топлива является 2008 год. Продуктовые границы товарного рынка определены управлением как автомобильные бензины и дизельное топливо, а географические - как территория муниципального образования город Калининград. Из этого отчета следует, что в качестве источников информации использовались материалы, предоставленные определенными государственными органами и хозяйствующими субъектами (причем число последних как представивших в управление сведения меньше числа фактически осуществляющих реализацию бензинов и дизельного топлива). Причины такого расхождения, равно как и допустимая погрешность аналитического характера, управлением должным образом не подтверждены.

Оценив материалы дела, кассационная инстанция поддерживает вывод судов о том, что антимонопольный орган неполно и некорректно исследовал продуктовые и географические границы рынка, не представил достаточных доказательств обоснованности объединения бензинов автомобильных и дизельного топлива в один товарный рынок (при том, что автомобильные бензины и дизельное топливо имеют различные технические характеристики, эксплуатационные показатели, потребительские качества). Взаимозаменяемость бензинов и дизельного топлива правомерно и обоснованно исключена судами (пункты 3 и 4 статьи 4 Закона). В то же время управлением не представлены доказательства, свидетельствующие о допустимых в данном случае последствиях таких неточностей для целей антимонопольного контроля.

Методика исследования управлением товарного рынка правомерно признана судами нарушающей требования пункта 5 Порядка.

При определении продуктовых границ товарного рынка и географических границ товарного рынка используется один из следующих методов:

а) метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей;

б) метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками и экономико-статистических расчетов;

в) метод, основанный на экспертных оценках характеристик товаров и особенностей потребления товаров;

г) метод, основанный на сведениях о товарных рынках, конкурентах и формировании ценовой политики, представляемых продавцами данного товара.

Основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, предусмотренный подпунктом "а" названного пункта. Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом.

Если продуктовые (географические) границы товарного рынка, определенные на основании метода, предусмотренного подпунктом "б", не совпадают с продуктовыми (географическими) границами товарного рынка, определенными на основании метода, предусмотренного подпунктом "в", то продуктовыми (географическими) границами товарного рынка признаются границы, определенные в соответствии с подпунктом "б".

Метод, предусмотренный подпунктом "г", применяется в тех случаях, когда использование методов, предусмотренных подпунктами "б" и "в", невозможно.

Таким образом, нормативно закреплены определенная последовательность действий антимонопольного органа в связи с большей значимостью каждого предыдущего метода.

Материалами дела подтверждается использование управлением при исследовании рынка метода, основанного на сведениях о товарном рынке, конкурентах и формировании ценовой политики, предоставленных продавцами товаров (подпункт "г" пункта 5 Порядка). При этом в нарушение требований пункта 5 Порядка УФАС не обосновало невозможность применения методов, указанных в подпунктах "а", "б", "в" пункта 5 Порядка.

Вывод судов о существенном характере такого недостатка исследования отвечает правильному толкованию положений Закона и Порядка к рассматриваемой ситуации.

В силу правил главы 24 АПК РФ восполнение судом в ходе административного судопроизводства фактических пробелов антимонопольного производства исключено.

Как правомерно указал суд апелляционной инстанции, недоказанность доминирования хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке не позволяет применить статью 6 Закона.

Согласно положениям статьи 6 Закона монопольно высокой можно признать цену, которая соответствует установленным в части 1 статьи 6 Закона критериям одновременно (часть 2 статьи 6 Закона). Вывод УФАС о том, что для признания цены монопольно высокой необходимо наличие одного из критериев, перечисленных в части 1 статьи 6 Закона, основан на ошибочном толковании норм материального права.

Такое толкование апелляционным судом закона оправдано при наличии сопоставимого конкурентного рынка. В связи с этим низкий или высокий уровень конкуренции имеет правовое значение лишь по сравнительному критерию (необходим относительно одинаковый уровень конкуренции при сопоставлении рынков). Отсутствие же такого (сопоставимого) рынка в пределах Российской Федерации управлением не доказано. Более того, косвенным свидетельством наличия сопоставимых конкурентных розничных рынков является выбор управлением двух квалификационных признаков (пункты 1 и 2 части 1 статьи 6 Закона).

Как видно из оспариваемого решения УФАС, управление определило в качестве сопоставимого товарного рынка (первый критерий, указанный в пункте 1 части 1 статьи 6 Закона) рынок Новгородской области. При этом сравнение указанного рынка проводилось с региональным рынком Калининградской области, а географические границы исследуемого товарного рынка установлены управлением в пределах локального рынка города Калининграда. Использованные УФАС данные по региональному рынку Новгородской области не содержат сведений по всем обстоятельствам, с которыми пункт 1 части 1 статьи 6 Закона связывает признание цены монопольно высокой.

Суд первой инстанции детально исследовал экономические составляющие установленной обществом цены автомобильного топлива и признал включенные в указанную цену затраты обоснованными (пункт 2 части 1 статьи 6 Закона). Апелляционный суд согласился с такой оценкой.

Суд кассационной инстанции не находит оснований для соответствующей переоценки ввиду следующего.

По смыслу пункта 2 части 1 статьи 6 Закона вменение монопольно высокой цены сопряжено не только с выявлением определенной ценовой динамики (по закупочному и розничному критериям), но, главным образом, с необходимостью убедиться в том, что действия хозяйствующего субъекта продиктованы не производственной и финансовой политикой предприятия, а наличием у него доминирующего положения на исследуемом рынке.

В данном случае антимонопольный орган не представил соответствующих доказательств. Необоснованный правоприменительный акт не может считаться законным. Оспариваемые решение и предписание УФАС не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы заявителей.

Процессуальных оснований для изменения либо отмены обжалуемых судебных актов не имеется (части 3 и 4 статьи 288 АПК РФ).

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 1 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Калининградской области от 13.11.2009 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.03.2010 по делу N А21-9847/2009 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области - без удовлетворения.

Председательствующий

И.О. Подвальный

Судьи

Г.Е. Бурматова

Л.Б. Мунтян